Por que estudar: o art. 36 é o dispositivo isolado mais cobrado da Lei 12.529/2011. No banco do Cátedra: MPF (31º CPR: cartel clássico é infração independentemente de culpa e ainda que não alcançados os efeitos; 30º CPR: ação de reparação, prescrição do cartel pelo prazo penal), FGV (TRF5 2025: a conduta não se dissocia das causas e consequências em um mercado; diferença de preços entre revendedores pode ser justificada; TRF1 2023: preço abaixo do custo só é ilícito quando injustificado; TRF2 2026: plataforma dominante e cláusulas de paridade; PGE-SC 2022: cartel de drogarias e leniência; OAB XXI: acordo de preços entre as duas maiores do mercado), CEBRASPE (PFN 2023, PGE-RN 2023, PGE-RO 2022, AGU 2015, TRF1 2015), VUNESP (TJ-RJ 2023) e TRF3 (2018: paralelismo consciente não prova cartel; indenização antes da decisão do CADE). As penas, a prescrição e a reforma da Lei 14.470/2022 (dano em dobro) fecham o tópico.
1. O art. 36: estrutura
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
1.1 Os elementos
| Elemento | Leitura |
|---|---|
| "Independentemente de culpa" | Responsabilidade objetiva da empresa: não se exige dolo nem culpa (AGU 2015: é errado exigir prova de dolo para o abuso de posição dominante). A culpa ou dolo só é exigida para punir o administrador (art. 37, III) |
| "Atos sob qualquer forma manifestados" | Contratos, acordos informais, decisões de associação, condutas unilaterais, omissões |
| "Tenham por objeto ou possam produzir" | Basta o objeto (finalidade anticompetitiva) ou o efeito potencial: o ilícito é de perigo, não exige dano concreto |
| "Ainda que não sejam alcançados" | A tentativa é punível como infração consumada (o grau de consumação influi só na dosimetria, art. 45, IV) |
VUNESP, TJ-RJ 2023: correta a alternativa segundo a qual constituem infração, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto, ainda que não alcançado, dominar mercado relevante. MPF, 31º CPR: o cartel clássico (hard core) é infração independentemente de culpa e ainda que não sejam efetivamente alcançados os efeitos anticompetitivos.
1.2 Os quatro efeitos
| Efeito | Observações |
|---|---|
| I - Prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa | Cláusula geral; abrange cartéis e exclusões |
| II - Dominar mercado relevante | A dominação por eficiência não é ilícita (§ 1º) |
| III - Aumentar arbitrariamente os lucros | Pode ocorrer mesmo sem concorrentes (AGU 2015, item certo): o monopolista que abusa do preço também infringe a lei |
| IV - Exercer abusivamente posição dominante | Ter posição dominante é lícito; abusar dela é ilícito |
1.3 Conquista natural de mercado (§ 1º)
A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.
- O CEBRASPE (AGU 2015) considerou errado dizer que "dominar mercado relevante" corresponde a conquistar o mercado por processo natural de eficiência: é justamente o contrário, a eficiência exclui a ilicitude.
- No PFN 2023, foi certo o item segundo o qual o domínio de mercado relevante é infração independentemente de culpa, salvo se resultar de processo natural fundado na maior eficiência.
1.4 Posição dominante presumida (§ 2º)
Presume-se posição dominante quando a empresa ou grupo for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou controlar 20% ou mais do mercado relevante, percentual que o CADE pode alterar para setores específicos (VUNESP, PGE-SP 2024).
1.5 O rol do § 3º é exemplificativo e condicionado
O § 3º lista condutas que caracterizam infração "além de outras" e "na medida em que configurem hipótese prevista no caput". Duas consequências:
- O rol é exemplificativo.
- A conduta listada não é ilícita por si só: precisa ter objeto ou efeito potencial anticompetitivo, avaliado no mercado em que ocorre. A FGV (TRF5 2025) cobrou que, para caracterizar a ilicitude, a ação ou omissão não pode ser dissociada das causas e consequências para um mercado em particular.
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