Questão comentada · Direito Econômico
Questão 34 — TRF1 2023 · FGV
A sociedade empresária Alfa, com grande participação no mercado nacional no fornecimento de certo produto, foi acusada pela sociedade empresária Beta de vendê-lo abaixo do preço de custo, durante o primeiro trimestre do ano, o que, a seu ver, configuraria infração contra a ordem econômica tipificada na Lei nº 12.529/2011. Afinal, os demais concorrentes não podiam oferecer preço semelhante. Alfa se defendeu afirmando que essa prática somente é considerada ilícita pelo referido diploma normativo se presente um elemento normativo, o qual, a seu ver, estaria ausente no caso, pois precisava obter recursos para custear o processo de expansão de suas unidades em solo brasileiro. À luz do debate estabelecido, é correto afirmar que:
- AAlfa tem razão, pois não está incorrendo em prejuízos em busca da realização de um fim contrário aos princípios da atividade econômica;
- BBeta tem razão, pois a venda do produto abaixo do preço de custo é presuntivamente inibidora da concorrência, exigindo prova em contrário de Alfa;
- CBeta tem razão, pois práticas anticoncorrenciais devem ser analisadas em uma perspectiva puramente objetiva, com abstração de qualquer elemento normativo ou subjetivo;
- DAlfa tem razão, pois, em um ambiente de concorrência perfeita, como é o caso, somente rupturas dolosas e com potencialidade lesiva aos demais operadores devem ser consideradas ilícitas;
- EBeta e Alfa têm razão parcial, pois o prejuízo voluntário caminha em norte contrário aos princípios da atividade econômica, e, embora não se exija um elemento normativo nesse ilícito, há uma justificativa razoável para a prática.
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Comentário de cada alternativa
Correta: a Lei 12.529/2011 só tipifica a venda abaixo do custo quando feita "injustificadamente" (art. 36, §3º, XV), elemento normativo que afasta a ilicitude se houver razão legítima. Captar recursos para expandir unidades não é finalidade contrária à livre concorrência, como seria eliminar concorrentes.
A lei não presume ilícita a venda abaixo do custo; exige que seja injustificada e que tenha por objeto ou possa produzir os efeitos anticoncorrenciais do art. 36, caput.
Pegadinha: Cria presunção legal que não existe.Embora a responsabilidade seja objetiva quanto à culpa, o próprio tipo contém o elemento normativo "injustificadamente", que deve ser examinado.
Pegadinha: Confunde responsabilidade independente de culpa com ausência de elemento normativo.O caso não é de concorrência perfeita (Alfa tem grande participação no mercado), e a infração não exige dolo: configura-se independentemente de culpa (art. 36, caput).
Pegadinha: Exige dolo, que a lei dispensa.O ilícito exige sim elemento normativo ("injustificadamente"), e o prejuízo voluntário, por si só, não contraria os princípios da ordem econômica.
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