Judicialização, Ativismo, Diálogos Constitucionais, Omissão Inconstitucional e Sentenças Normativas

Por que estudar: é o tema "de fundo" da jurisdição constitucional contemporânea. Nas provas objetivas, caem a distinção entre judicialização e ativismo, o efeito backlash, a superação legislativa, as sentenças aditivas e manipulativas, o estado de coisas inconstitucional e as correntes do mandado de injunção. Nas provas discursivas e orais de Procuradoria, Magistratura, MP e Defensoria, o examinador pede que o candidato se posicione sobre os limites do STF diante da omissão dos Poderes: greve de servidores, união homoafetiva, homotransfobia, renda básica, candidaturas femininas. Este tópico organiza esse debate num roteiro único: por que as questões chegam ao STF, como ele tem decidido e quais parâmetros deveriam limitar a sua atuação criativa.

Fonte doutrinária principal: MALUF, André Luiz. Omissão Inconstitucional e Sentenças Normativas: limites e possibilidades para a atuação criativa do Supremo Tribunal Federal. 2023 (obra fruto de dissertação de mestrado no Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da UFF). As classificações e parâmetros identificados como "proposta do autor" são dessa obra. Para a base do tema, ver também os tópicos Hermenêutica (sentenças intermediárias), Controle de Constitucionalidade — Teoria Geral (omissão total e parcial), Controle Concentrado (ADO e superação legislativa), Remédios Constitucionais (mandado de injunção) e, em Direitos Difusos e Processo Coletivo, Processos Estruturais.

1. O problema: uma jurisdição desenhada para a ação, chamada a resolver a omissão

• A jurisdição constitucional nasceu para o controle por ação: afastar ou expurgar a lei incompatível com a Constituição. Nem o modelo norte-americano (Marbury v. Madison, 1803) nem o modelo kelseniano de Tribunal ad hoc (legislador negativo) foram pensados para a inércia dos Poderes.
• Com as Constituições sociais (México, 1917; Weimar, 1919) e, sobretudo, com as Constituições dirigentes do pós-guerra, o Estado passou a ser devedor de prestações. A omissão virou forma de violar a Constituição tão grave quanto a ação.
• O caso brasileiro: segundo levantamento da Câmara dos Deputados citado pelo autor, a Constituição de 1988 tinha 415 dispositivos dependentes de regulamentação, dos quais 152 seguiam sem regulamentação mais de 30 anos depois da promulgação.
• O Constituinte anteviu o problema. No discurso de promulgação, Ulysses Guimarães lembrou que, na ausência da lei complementar, os cidadãos teriam o mandado de injunção. Ou seja: o Judiciário não recebeu um papel de mero espectador diante da inércia legislativa.

A tese central da obra (Maluf): a pergunta já não é se o STF produz direito (toda interpretação tem dimensão criativa, e o texto não se confunde com a norma), mas como e em quais situações ele pode decidir de forma normativa diante de omissões que violam a Constituição. Negar o papel criativo não contém a Corte: estimula decisões casuísticas, sem controle e sem prestação de contas.