Questão comentada · Direito Processual Penal

Questão 65 — OAB XXXIX

Direito Processual PenalFGV2023OAB

Osvaldo foi denunciado pela prática do crime de estelionato em coautoria com Flávio.

Durante a instrução processual, o Juízo ouviu três testemunhas da acusação, e, uma delas, Fabiana, apresentou versão conflitante com as apresentadas pelas defesas. Por isso, o Ministério Público requereu a realização de acareação prevista no Art. 229 do CPP, entre Osvaldo, Flávio e Fabiana.

A defesa de Osvaldo informou que o acusado não iria participar da acareação, mas o Ministério Público insistiu com o Juízo que determinasse que Osvaldo se submetesse ao ato, sob pena de incidir nas penas do crime de desobediência.

Sobre o caso narrado, assinale a afirmativa que indica o princípio que você, como advogado(a) de Osvaldo, deve alegar em defesa do seu cliente.

  1. AO da ampla defesa veda a realização de acareação entre testemunhas de defesa e de acusação, pois cada parte tem o ônus de provar os fatos que alega.
  2. BO de fundamentação das decisões exige que, ao determinar a realização de uma prova, o Juízo indique concretamente as razões que a justifiquem, sob pena de nulidade.
  3. CO de presunção de inocência impede a participação do réu em procedimento de acareação, ainda que a ele se apresente voluntariamente.
  4. DO de não autoincriminação ampara a pretensão de Osvaldo de não se submeter à produção de provas que exigem participação ativa do denunciado, tal como a acareação.
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Gabarito: D

Comentário de cada alternativa

A
Errada

O art. 229 do CPP admite a acareação entre acusados, entre testemunhas e entre acusado e testemunha, sempre que houver divergência relevante. A ampla defesa não proíbe a acareação entre testemunhas de defesa e de acusação.

Pegadinha: Cria uma vedação que a lei não prevê.
art. 229, CPP
B
Errada

O dever de fundamentação (art. 93, IX, da CF) existe, mas não resolve o problema: uma decisão bem fundamentada ainda assim não poderia obrigar o réu a participar de ato que exija colaboração ativa. A tese defensiva pertinente é a não autoincriminação.

art. 93, IX, CF
C
Errada

A presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) trata do tratamento do acusado e do ônus da prova. Ela não impede que o réu participe voluntariamente de uma acareação; o que ele tem é o direito de recusar.

Pegadinha: O "ainda que voluntariamente" transforma uma faculdade do réu em proibição.
art. 5º, LVII, CF
D
Correta

Pelo princípio do nemo tenetur se detegere, o acusado não é obrigado a produzir prova contra si nem a participar de atos que exijam comportamento ativo, como a acareação. Isso decorre do direito ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF; art. 186 do CPP) e do art. 8.2, "g", da Convenção Americana. A recusa não configura crime de desobediência. O STJ aplicou a mesma lógica no Tema 446 dos Repetitivos, ao dispensar o condutor de colaborar com o bafômetro.

art. 5º, LXIII, CFart. 186, CPPart. 8.2, g, Convenção Americana de Direitos HumanosTema 446

Para aprofundar

Tema 446 do STJ

Art. 5º, XLIX a LXVII da CF comentadoArt. 93 da CF comentado

Doutrina Essencial (Direito Processual Penal): Princípios do Processo Penal: Presunção de Inocência, Contraditório, Ampla Defesa, Vedação à Autoincriminação e Demais Princípios

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