Questão comentada · Direito Civil

Questão 48 — MP-MG 2024 · IBGP

Direito CivilIBGP2024Ministério Público

Donald, pai de três filhos menores, se casou com Dayse no regime de separação total de bens em 20 março de 2020. Como a mãe das crianças é enfermeira e trabalhou na linha de frente de hospitais públicos para o combate à pandemia da Covid 19, as crianças ficaram com o pai, que trabalhava em “home office”, nos anos de 2020 e 2021. Dayse é pedagoga e sempre manifestou desejo pela maternidade. Inconformada com o retorno dos enteados para o domicílio materno em 2023, Dayse ingressou com ação de modificação de guarda dos enteados sob o argumento de que teria maior disponibilidade para os cuidados dos infantes. Neste contexto, assinale a alternativa CORRETA:

  1. AConsiderando que Dayse tem maior disponibilidade, a guarda provisória deverá ser deferida a ela.
  2. BConsiderando a formação de Dayse, a guarda provisória deverá ser deferida a ela.
  3. CConsiderando que o pai não se opõe ao pedido, a guarda deverá ser deferida a Dayse e a mãe pagará alimentos aos três filhos.
  4. DConsiderando que Dayse não é titular do poder familiar, ela não tem legitimidade para o pedido.
  5. EConsiderando o desejo de Dayse de ser mãe e os melhores interesses das crianças, a guarda provisória deverá ser deferida a ela.
Ver gabarito e comentário

Gabarito: D

Comentário de cada alternativa

A
Errada

Falsa: a guarda se rege pelo melhor interesse das crianças, e os pais têm preferência. A maior disponibilidade da madrasta não justifica tirar a guarda de mãe apta, e a guarda a terceiro só cabe quando os filhos não devem ficar com o pai ou a mãe (art. 1.584, § 5º, CC).

art. 1.584, § 5º, CC
B
Errada

Falsa: ser pedagoga não confere preferência nem legitimidade para pedir a guarda de enteados que estão com mãe apta; a guarda a terceiro é excepcional (art. 1.584, § 5º, CC).

art. 1.584, § 5º, CC
C
Errada

Falsa: a guarda não é um direito que o pai possa transferir à esposa; a concordância dele não afasta o poder familiar da mãe, que tem as crianças consigo, nem autoriza deferir a guarda à madrasta e impor alimentos à genitora.

arts. 1.631 e 1.634, CC
D
Correta

Correta, conforme o gabarito: o poder familiar pertence aos pais (arts. 1.630 e 1.634, CC), e Dayse, madrasta casada com separação total, não o titulariza, logo não tem legitimidade para pedir a modificação da guarda dos enteados em nome próprio. Os dois anos em que as crianças viveram com o pai durante a pandemia não criam esse direito, pois a convivência com a madrasta foi circunstancial e a mãe permanece apta.

arts. 1.630 e 1.634, CCart. 1.584, § 5º, CC
E
Errada

Falsa: o desejo de Dayse de ser mãe é interesse dela, não das crianças; o melhor interesse dos menores, que têm pais aptos, não se confunde com a vontade da madrasta.

Pegadinha: Invoca o melhor interesse das crianças para justificar um interesse pessoal da requerente.
art. 1.584, § 5º, CC
Gabarito controvertido

Corrente oposta

Parte da doutrina e da jurisprudência trata a legitimidade de terceiro com vínculo de afinidade ou afetividade como questão de mérito, pois o art. 1.584, § 5º, do CC e o art. 33 do ECA admitem guarda a terceiros; para essa corrente o pedido da madrasta seria improcedente no mérito, e não carecedor de legitimidade.

Para aprofundar

Doutrina Essencial (Direito Civil): Poder Familiar, Guarda, Convivência, Tutela e Adoção

Outras questões sobre o mesmo assunto

Resolva esta e milhares de outras questões

No Cátedra você responde, vê o comentário de cada alternativa, acompanha seu desempenho por matéria e revisa os erros no tempo certo. São mais de 14 mil questões de concursos jurídicos e da OAB.

Criar conta grátis

Questão de prova oficial, com o gabarito definitivo da banca. Comentário elaborado pelo Cátedra a partir do texto da lei e da jurisprudência citada, como apoio ao estudo.