Questão comentada · Direito Constitucional

Questão 2 — PGM-Vitória 2024 · FGV

Direito ConstitucionalFGV2024Advocacia pública

Determinado Tribunal, ao se deparar com um debate em relação à incidência, ou não, de certo direito fundamental em uma relação processual, observou que as partes desenvolviam seus argumentos com base nas concepções de posições jurídicas prima facie e posições jurídicas definitivas. Com base na teoria dos direitos fundamentais e na concepção preponderante na realidade brasileira, o Tribunal entendeu que os direitos fundamentais

  1. Adevem ser compreendidos com base na teoria externa, a qual, ao alicerçar posições jurídicas definitivas, é refratária à ponderação de bens, não sendo aceita por essa razão.
  2. Bem sua quase totalidade, ensejam o surgimento de posições jurídicas definitivas, o que permite a formação da norma de decisão conforme o problema concreto.
  3. Censejam posições jurídicas prima facie, fruto da teoria externa dos direitos fundamentais, sendo influenciadas pelos aspectos circunstanciais do caso concreto.
  4. Densejam posições jurídicas prima facie, que somente prevalecem em situações excepcionais, pois são incompatíveis com a máxima de cedência recíproca.
  5. Ese harmonizam com a presença de uma posição jurídica prima facie ou absoluta, que é delineada ao fim da resolução da colisão entre direitos fundamentais.
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Gabarito: C

Comentário de cada alternativa

A
Errada

A teoria externa (Alexy) é justamente a que se apoia na ponderação: o direito prima facie é restringido de fora, por colisão com outros princípios. É a concepção que prevalece no Brasil, e não uma teoria refratária à ponderação.

Pegadinha: Atribui à teoria externa uma característica da teoria interna.
Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais
B
Errada

A ideia de que os direitos já trazem, em regra, posições definitivas, com limites imanentes, é da teoria interna. Pela concepção que prevalece, as posições são prima facie e só se tornam definitivas depois da ponderação.

Teoria interna x teoria externa
C
Correta

Pela teoria externa, que prevalece na doutrina e na prática brasileiras, os direitos fundamentais conferem posições prima facie. As restrições vêm de fora, e a posição definitiva depende das circunstâncias do caso concreto, apuradas na ponderação.

Robert Alexy; Virgílio Afonso da Silva
D
Errada

As posições prima facie não prevalecem só em situações excepcionais. Elas são, por natureza, compatíveis com a cedência recíproca entre princípios em colisão, que é exatamente o que a ponderação promove.

Máxima da cedência recíproca
E
Errada

O que se delineia ao fim da resolução da colisão é a posição definitiva, não uma posição prima facie. Além disso, a teoria externa não trabalha com posições absolutas.

Pegadinha: Troca "definitiva" por "prima facie ou absoluta".
Robert Alexy

Para aprofundar

Doutrina Essencial (Direito Constitucional): Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

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