Questão comentada · Direito Tributário
Questão 22 — OAB XXX
A sociedade empresária ABC Ltda. foi autuada pelo Fisco do Estado Z apenas pelo descumprimento de uma determinada obrigação tributária acessória, referente à fiscalização do ICMS prevista em lei estadual (mas sem deixar de recolher o tributo devido). Inconformada, realiza a impugnação administrativa por meio do auto de infração. Antes que sobreviesse a decisão administrativa da impugnação, outra lei estadual extingue a previsão da obrigação acessória que havia sido descumprida. Diante desse cenário, assinale a afirmativa correta.
- AA lei estadual não é instrumento normativo hábil para extinguir a previsão dessa obrigação tributária acessória referente ao ICMS, em virtude do caráter nacional desse tributo.
- BO julgamento administrativo, nesse caso, deverá levar em consideração apenas a legislação tributária vigente na época do fato gerador.
- CNão é possível a extinção dos efeitos da infração a essa obrigação tributária acessória após a lavratura do respectivo auto de infração.
- DA superveniência da extinção da previsão dessa obrigação acessória, desde que não tenha havido fraude, nem ausência de pagamento de tributo, constitui hipótese de aplicação da legislação tributária a ato pretérito.
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Comentário de cada alternativa
O ICMS é tributo de competência estadual (art. 155, II, CF), e as obrigações acessórias de sua fiscalização podem ser criadas e extintas pela legislação do próprio Estado; o caráter nacional de certas normas gerais não retira essa competência.
A regra do tempus regit actum (art. 144 do CTN) cede, em matéria de infrações, à retroatividade benigna do art. 106, II, do CTN para atos não definitivamente julgados, como o caso, ainda pendente de decisão administrativa.
Pegadinha: Aplica a regra geral do art. 144 do CTN ignorando a exceção da lei mais benéfica em matéria de infrações.A lavratura do auto de infração não impede a retroatividade benigna: o marco é o ato não estar definitivamente julgado (art. 106, II, CTN), e a impugnação ainda estava pendente.
Pegadinha: Desloca o marco temporal da decisão definitiva para a lavratura do auto.O art. 106, II, b, do CTN determina a aplicação da lei a ato pretérito não definitivamente julgado quando ela deixa de tratá-lo como contrário a exigência de ação ou omissão, desde que não fraudulento e sem falta de pagamento de tributo. É o caso: houve apenas descumprimento de obrigação acessória, com o ICMS recolhido, e a impugnação ainda não foi julgada.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Tributário): Extinção do Crédito Tributário: Pagamento, Compensação, Transação e Repetição de Indébito
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