Questão comentada · Direito Penal

Questão 61 — OAB XXX

Direito PenalFGV2019OAB

Regina dá à luz seu primeiro filho, Davi. Logo após realizado o parto, ela, sob influência do estado puerperal, comparece ao berçário da maternidade, no intuito de matar Davi. No entanto, pensando tratar-se de seu filho, ela, com uma corda, asfixia Bruno, filho recém-nascido do casal Marta e Rogério, causando-lhe a morte. Descobertos os fatos, Regina é denunciada pelo crime de homicídio qualificado pela asfixia com causa de aumento de pena pela idade da vítima. Diante dos fatos acima narrados, o(a) advogado(a) de Regina, em alegações finais da primeira fase do procedimento do Tribunal do Júri, deverá requerer

  1. Ao afastamento da qualificadora, devendo Regina responder pelo crime de homicídio simples com causa de aumento, diante do erro de tipo.
  2. Ba desclassificação para o crime de infanticídio, diante do erro sobre a pessoa, não podendo ser reconhecida a agravante pelo fato de quem se pretendia atingir ser descendente da agente.
  3. Ca desclassificação para o crime de infanticídio, diante do erro na execução (aberratio ictus), podendo ser reconhecida a agravante de o crime ser contra descendente, já que são consideradas as características de quem se pretendia atingir.
  4. Da desclassificação para o crime de infanticídio, diante do erro sobre a pessoa, podendo ser reconhecida a agravante de o crime ser contra descendente, já que são consideradas as características de quem se pretendia atingir.
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Gabarito: B

Comentário de cada alternativa

A
Errada

Não se trata de manter o homicídio: Regina agiu sob influência do estado puerperal, logo após o parto, querendo matar o próprio filho, o que configura infanticídio (art. 123 do CP). Pelo erro sobre a pessoa (art. 20, §3º, do CP), consideram-se as condições da vítima visada (Davi), e não as de Bruno.

Pegadinha: Usa a expressão genérica "erro de tipo" para manter o homicídio, ignorando a regra específica do erro sobre a pessoa.
art. 123, CPart. 20, §3º, CP
B
Correta

Regina confundiu Bruno com Davi (erro sobre a pessoa, art. 20, §3º, do CP), respondendo como se tivesse matado o próprio filho: infanticídio (art. 123 do CP). A agravante de crime contra descendente (art. 61, II, "e") não incide porque ser "o próprio filho" já é elementar do infanticídio, e o art. 61 só se aplica quando a circunstância não constitui o crime.

art. 20, §3º, CPart. 123, CPart. 61, caput e II, e, CP
C
Errada

Não houve erro na execução (aberratio ictus, art. 73 do CP), que pressupõe falha no meio de execução atingindo pessoa diversa; aqui Regina se enganou na identificação da vítima, o que é erro sobre a pessoa. Além disso, a agravante de descendente não incide, por ser elementar do infanticídio.

Pegadinha: Troca erro sobre a pessoa por aberratio ictus e acrescenta agravante que configuraria bis in idem.
art. 73, CPart. 20, §3º, CPart. 61, caput, CP
D
Errada

Acerta o erro sobre a pessoa e a desclassificação para infanticídio, mas erra ao admitir a agravante de crime contra descendente: a relação de filiação já integra o tipo do art. 123 do CP, e o art. 61 do CP afasta a agravante quando a circunstância constitui o crime.

Pegadinha: Aplica corretamente o art. 20, §3º, mas esquece que a condição de descendente já é elementar do infanticídio.
art. 61, caput, CPart. 123, CP

Para aprofundar

Doutrina Essencial (Direito Penal): Erro no Direito Penal: Erro de Tipo, Erro de Proibição, Descriminantes Putativas e Erros Acidentais

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