Questão comentada · Direito Penal

Questão 41 — TJ-MS 2023 · FGV

Direito PenalFGV2023Magistratura estadual

Ao elaborar uma sentença condenatória em um processo pela prática de determinado crime, na dosimetria da pena, após haver fixado a pena-base, o juiz verifica que o acusado possui uma condenação anterior transitada em julgado por porte ou posse de droga para consumo pessoal (Art. 28 da Lei nº 11.343/2006), cuja pena aplicada, prestação de serviços à comunidade, fora cumprida três anos antes da prática do delito objeto do processo em julgamento. Diante da situação narrada, deverá o magistrado:

  1. Aagravar a pena-base, ainda que tenha sido fixada no máximo de pena cominada legalmente ao crime, reconhecendo a reincidência;
  2. Bmanter a pena-base, pois a condenação anterior pelo fato previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não gera reincidência;
  3. Catenuar a pena-base, pois a pena de prestação de serviços à comunidade não produz reincidência;
  4. Dmanter a pena-base, tendo em vista o tempo decorrido entre a extinção da pena aplicada anteriormente e a prática do crime objeto do processo;
  5. Eatenuar a pena-base, pois o fato previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é contravenção penal e não gera reincidência.
Ver gabarito e comentário

Gabarito: B

Comentário de cada alternativa

A
Errada

A reincidência é agravante da segunda fase (art. 61, I, CP), e não fator de agravamento da pena-base. Além disso, segundo a jurisprudência do STJ, a condenação anterior pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 não gera reincidência. Seria desproporcional, já que nem a contravenção penal, punida com prisão simples, gera reincidência para crime.

Pegadinha: Afirma uma reincidência que a jurisprudência afasta e a aplica sobre a pena-base.
arts. 61, I, e 63, CPart. 28, Lei 11.343/2006
B
Correta

Segundo a jurisprudência consolidada do STJ, a condenação anterior por porte para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006) não gera reincidência. O motivo é a proporcionalidade: a conduta não é punida com pena privativa de liberdade, e nem a contravenção penal, mais grave, gera reincidência para crime (art. 63, CP, e art. 7º, LCP). Assim, nada muda na segunda fase da dosimetria.

art. 28, Lei 11.343/2006art. 63, CPart. 7º, Decreto-Lei 3.688/1941
C
Errada

A espécie de pena anterior não afasta a reincidência. Apenas a condenação anterior à multa não impede o sursis (art. 77, §1º, CP). A reincidência, quando existe, é agravante e nunca atenuante. O que afasta a reincidência aqui é a natureza do art. 28, e não a pena de prestação de serviços.

Pegadinha: Atribui à espécie de pena um efeito que decorre da natureza da infração e ainda fala em "atenuar".
arts. 63, 65 e 77, §1º, CP
D
Errada

O período depurador da reincidência é de cinco anos entre o cumprimento ou a extinção da pena e a nova infração (art. 64, I, CP). Três anos não bastariam. O resultado de manter a pena está correto, mas o fundamento está errado.

Pegadinha: Chega à conclusão certa (manter a pena) por um fundamento errado: o prazo de 3 anos é menor que o período depurador.
art. 64, I, CP
E
Errada

O art. 28 da Lei 11.343/2006 não é contravenção penal, e a falta de reincidência não gera atenuante. Em relação à cannabis, o STF fixou depois que o porte para consumo pessoal é ilícito extrapenal (Tema 506 da RG), mas isso não o torna contravenção.

Pegadinha: Rotula como contravenção uma conduta que não o é e transforma a ausência de agravante em atenuante.
art. 28, Lei 11.343/2006Tema 506
Atualização

Em 2024 o STF fixou que o porte de cannabis para consumo pessoal é ilícito extrapenal (Tema 506 da RG), o que reforça a conclusão. O gabarito (B) continua válido em out/2026, e para as demais drogas segue a orientação do STJ de que o art. 28 não gera reincidência.

Para aprofundar

Tema 506 do STF

Doutrina Essencial (Direito Penal): Aplicação da Pena: Dosimetria Trifásica, Circunstâncias Judiciais, Agravantes e Atenuantes, Reincidência, Causas de Aumento e Diminuição

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