Questão comentada · Direito Tributário
Questão 70 — PGE-SP 2018 · VUNESP
Em execução fiscal, Antônio, sócio-gerente de empresa contribuinte encerrada de forma irregular, é responsabilizado, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, por crédito tributário, cujo fato gerador ocorrera quatro anos antes da citação pessoal de Antônio. Como defesa, Antônio aduz, em exceção de pré-executividade, que o inadimplemento do crédito tributário exequendo não decorreu de fato que lhe pudesse ser imputado. Com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é correto afirmar que a exceção de pré-executividade
- Anão é cabível, pois, em se tratando de matéria de defesa do sócio responsabilizado, pode ser aduzida somente por meio de recurso contra o despacho que o incluiu no polo passivo da execução.
- Bé cabível, desde que o crédito exequendo tenha sido constituído de ofício, circunstância em que a ausência de culpa do responsável pode ser alegada por qualquer meio processual.
- Cé cabível para excluir o sócio, pois a execução fiscal fora ajuizada contra a empresa contribuinte, sendo inviável a responsabilização posterior ao ajuizamento.
- Dé cabível, pois, em se tratando de responsabilidade do sócio, todos os fundamentos do responsabilizado podem ser apreciados de ofício pelo juiz.
- Enão é cabível, pois tem por causa matéria de fato, insuscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, demandando prova que não pode ser produzida pelo meio processual utilizado.
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Comentário de cada alternativa
Não há exigência de recurso contra o despacho de inclusão; a defesa do sócio redirecionado pode ser feita por embargos à execução e, nas matérias de ordem pública sem dilação probatória, por exceção de pré-executividade (Súmula 393 STJ).
O cabimento da exceção não depende da forma de constituição do crédito, e sim de a matéria ser cognoscível de ofício e dispensar dilação probatória (Súmula 393 STJ). A ausência de culpa do sócio é matéria de fato que exige prova.
Pegadinha: Cria critério irrelevante (lançamento de ofício) para o cabimento.O redirecionamento da execução ao sócio-gerente após o ajuizamento contra a pessoa jurídica é admitido, inclusive por dissolução irregular (Súmula 435 STJ), observado o prazo do Tema 444 dos Repetitivos do STJ.
Nem todo fundamento do responsável é cognoscível de ofício: só as matérias de ordem pública que dispensam prova cabem na exceção (Súmula 393 STJ), o que não é o caso da ausência de culpa pelo inadimplemento.
Pegadinha: Generaliza ("todos os fundamentos") a cognição de ofício.A exceção de pré-executividade só é admissível para matérias cognoscíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 STJ). A alegação de que o inadimplemento não decorreu de ato imputável ao sócio é matéria de fato e exige prova, devendo ser deduzida em embargos à execução (cf. Tema 108 dos Repetitivos do STJ). A menção aos quatro anos antes da citação não interfere, pois não foi alegada prescrição.
Para aprofundar
Súmula 393 do STJSúmula 435 do STJTema 108 do STJTema 444 do STJ
Doutrina Essencial (Direito Tributário): Responsabilidade Tributária II: Responsabilidade de Terceiros, por Infrações e Denúncia Espontânea
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