Questão comentada · Direito Tributário
Questão 50 — PGE-SP 2024 · VUNESP
Sobre o direito à restituição do indébito tributário, assinale a alternativa correta, tendo em vista o disposto no Código Tributário Nacional, artigos 165 e 166, bem como o decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais representativos de controvérsia nos 1.125.550, 903.394 e 1.299.303.
- AO direito à restituição do indébito, nos tributos indiretos, é do contribuinte de direito, condicionado à demonstração de que arcou com o respectivo encargo financeiro ou à expressa autorização de quem efetivamente arcou com o referido encargo, cabendo tal direito ao contribuinte de fato apenas no caso em que o indébito decorra de ICMS sobre energia elétrica.
- BO direito à restituição do indébito, nos tributos indiretos, é do contribuinte de direito, que pode exercê-lo independentemente da demonstração de que arcou com o respectivo encargo financeiro.
- CO direito à restituição do indébito, nos tributos diretos, é do contribuinte de direito, condicionado à demonstração de que arcou com o respectivo encargo financeiro ou à expressa autorização de quem efetivamente arcou com o referido encargo.
- DO direito à restituição do indébito tributário, nos tributos indiretos, é sempre do contribuinte de fato, uma vez que é ele quem arca com ônus financeiro do tributo indevido e, portanto, é quem sofre o dano patrimonial decorrente de sua cobrança.
- ENão há direito à restituição do indébito tributário nos tributos indiretos, encontrando-se de acordo com a atual ordem constitucional o enunciado da Súmula 71 do STF – 'Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.'.
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Comentário de cada alternativa
Nos tributos indiretos, a repetição cabe ao contribuinte de direito, que deve provar que assumiu o encargo ou ter autorização de quem o suportou (art. 166 do CTN; Súmula 546 do STF). O contribuinte de fato não tem legitimidade, salvo o consumidor nas concessões de serviço público, como a energia elétrica (Tema 537 dos Repetitivos do STJ).
O art. 166 do CTN condiciona a restituição de tributo indireto à prova de que o contribuinte de direito assumiu o encargo financeiro ou à autorização de quem o suportou.
Pegadinha: Dispensa a prova exigida pelo art. 166 do CTN.Nos tributos diretos, não se exige prova da não transferência do encargo (Tema 232 dos Repetitivos do STJ). A exigência do art. 166 do CTN é própria dos tributos indiretos.
Pegadinha: Troca "indiretos" por "diretos".Em regra, o contribuinte de fato não tem legitimidade para pedir a repetição, porque não integra a relação jurídico-tributária. A exceção é o consumidor de serviço público concedido, como a energia elétrica (Tema 537 dos Repetitivos do STJ).
Pegadinha: O "sempre" ignora a regra geral oposta.A Súmula 71 do STF foi superada pela Súmula 546 do STF e pelo art. 166 do CTN, que admitem a restituição de tributo indireto quando provado que o contribuinte de direito não repassou o encargo ou está autorizado por quem o suportou.
Para aprofundar
Súmula 71 do STFSúmula 546 do STFTema 114 do STJTema 232 do STJTema 537 do STJ
Doutrina Essencial (Direito Tributário): Tributo: Conceito, Natureza Jurídica, Espécies e Classificações
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