Questão comentada · Direito Tributário
Questão 49 — PGE-SP 2024 · VUNESP
Considere o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49: 'O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual ' e assinale a alternativa correta.
- ATendo em vista que essas remessas não consubstanciam operações de circulação de mercadorias, mas meras transferências de estoque, houve o reconhecimento de que não é devido ICMS nessas operações, sem qualquer modulação dos efeitos dessa decisão, de modo que está aberta a possibilidade de restituição do que foi cobrado nos exercícios anteriores por parte dos contribuintes.
- BUma vez decidida a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, presentes razões de segurança jurídica e interesse social, foram modulados os efeitos da decisão para que se aplique às operações de circulação de mercadorias ocorridas a partir de 01/01/2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49.
- CEm razão do disposto no inciso II do § 2o do artigo 155 da Constituição Federal, a operação, interna ou interestadual, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores, uma vez que equivale a uma não incidência.
- DEmbora essas remessas não consubstanciem operações de circulação de mercadorias, mas meras transferências de estoque, restou decidido que se os Estados não disciplinarem a transferência dos créditos entre os estabelecimentos do mesmo titular, para evitar a guerra fiscal, eles (os créditos) serão anulados nas remessas interestaduais.
- ETendo em vista que estas remessas não consubstanciam operações de circulação de mercadorias, mas meras transferências de estoque, o crédito não é anulado e, desde logo, fixou o Supremo Tribunal Federal, vislumbrando a omissão legislativa, que eles (os créditos) devem ser assegurados integralmente pelas unidades federadas de origem e de destino na mesma proporção (metade para cada unidade federada), nas operações interestaduais, em aplicação do princípio da igualdade dos entes federativos.
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Comentário de cada alternativa
Houve modulação: a decisão passou a produzir efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos pendentes. O Tema 1.367 da Repercussão Geral do STF confirma que a modulação não autoriza cobrar fatos geradores anteriores a 2024 não pagos.
Pegadinha: Nega a modulação de efeitos que de fato ocorreu.Nos embargos de declaração da ação citada, o STF modulou os efeitos por segurança jurídica e interesse social, para valerem a partir de 2024. Ficaram ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a publicação da ata do julgamento de mérito. O Tema 1.367 da Repercussão Geral do STF reafirma esse marco.
O STF afastou a anulação dos créditos: reconheceu ao contribuinte o direito de mantê-los e transferi-los, para preservar a não cumulatividade. A transferência entre estabelecimentos não foi tratada como isenção ou não incidência para os fins do art. 155, §2º, II, da CF.
Pegadinha: Aplica a regra de estorno da isenção ou não incidência, que o STF afastou.O STF decidiu o contrário: se os Estados não regulamentassem a transferência de créditos até o fim de 2023, ficaria assegurado aos contribuintes o direito de transferi-los. A matéria acabou disciplinada pela LC 204/2023.
Pegadinha: Inverte a consequência da omissão dos Estados.O STF não fixou desde logo a divisão dos créditos "metade para cada unidade federada". Deu prazo para os Estados regulamentarem a transferência e, na falta de regulamentação, assegurou o direito do contribuinte; a disciplina veio depois com a LC 204/2023.
Pegadinha: Inventa um critério de partilha que o STF não estabeleceu.Para aprofundar
Tema 259 do STJTema 1.099 do STFTema 1.367 do STF
Doutrina Essencial (Direito Tributário): ICMS
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