Questão comentada · Direito Processual Penal
Questão 40 — DPE-RJ 2023 · FGV
Na ação penal nº xxxx-xxx-xx, Maria da Graça, 52 anos, foi denunciada pelo Ministério Público pelo crime de estelionato (Art. 171, caput, do Código Penal), em razão de ser a responsável pela empresa de móveis pré-moldados Novotrato Ltda. Narra a inicial acusatória que a denunciada, em 08/02/2016, foi procurada por Elias de Lima, que, após pesquisa de mercado sobre o melhor preço, intencionou adquirir bens no valor total de R$ 2.600,00 no referido estabelecimento comercial. Apesar do pagamento da contrapartida, os móveis não foram entregues no prazo estipulado, razão pela qual Elias decidiu desfazer o negócio, porquanto se sentiu lesado enquanto consumidor. De acordo com as declarações prestadas perante a autoridade policial, a suposta vítima, ao entrar em contato com Maria da Graça para desfazer o contrato em razão do inadimplemento da empresa, recebeu três cheques. Entretanto, ao tentar sacar os valores, estes não possuíam provisão de fundos, motivo pelo qual realizou o Boletim de Ocorrência. Instaurado o inquérito policial, foram juntados documentos e ouvida Maria da Graça, que confirmou as informações prestadas pela vítima, justificando que não dispunha do valor para pagamento, pois investira o dinheiro na produção dos móveis do contrato cancelado pelo ofendido. Ainda assim, antes da deflagração da ação penal, Maria da Graça devolveu a Elias o valor de R$ 1.600,00. A denúncia foi apresentada em 15/03/2016 e a ré, citada pessoalmente, recusou a proposta de sursis (Art. 89 da Lei nº 9.099/1995). Assim, recebida a embrionária acusatória em 25/05/2016, foi realizada a instrução processual, na qual Elias reiterou a versão prestada no inquérito policial e ratificou seu desejo na continuidade da persecução penal. A denunciada não foi interrogada e qualificada na instrução por não ter sido localizada no endereço dos autos para intimação da audiência, razão pela qual foi declarada revel. A instrução se encerrou em 20/06/2022. O Ministério Público apresentou alegações finais pela condenação, lastreando sua manifestação no depoimento da vítima, no depoimento da ré prestado no procedimento extrajudicial e na documentação aduanada nos autos. Encerrada a instrução, foram os autos à defesa técnica para memoriais escritos. Diante dessa situação problema, sua defesa técnica deverá arguir:
- Apreliminarmente a nulidade da declaração de revelia de Maria da Graça, pois não foi intimada pessoalmente da audiência de instrução e julgamento. No mérito, requer desclassificação para o delito de apropriação indébita, em razão da ausência de fraude, haja vista que a Súmula do Supremo Tribunal Federal nº 246 orienta que, comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheques sem fundo;
- Bprocesso regularmente instruído sem preliminares de nulidade. No mérito, sustentar que o caso narrado se trata de fato atípico, pois não se configura o crime de estelionato quando não há engodo preordenado, emprego doloso de meio fraudulento para iludir a vítima a prejuízo, obtendo vantagem ilícita;
- Cpreliminarmente a nulidade da declaração de revelia de Maria da Graça, pois não foi intimada pessoalmente da audiência de instrução e julgamento. No mérito, pugnar pela absolvição por falta de provas, haja vista que as alegações da acusação são fundadas exclusivamente em prova oral fornecida pela vítima. Além disso, sustentar a ocorrência da prescrição virtual, nos termos do entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça;
- Dno mérito, requer desclassificação para o delito de apropriação indébita com reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e do arrependimento posterior (Art. 16 c/c Art. 65, III, “d”, do Código Penal) em razão desta ter devolvido parte da quantia a Elias e pela utilização do teor do depoimento prestado pela ré, em sede de inquérito policial, apresentado pelo Ministério Público no bojo de suas alegações finais para fundamentar sua opinio condenatória;
- Epreliminarmente a nulidade da declaração de revelia de Maria da Graça, pois não foi intimada pessoalmente da audiência de instrução e julgamento. Requerer a conversão do julgamento em diligência para apresentação pelo Ministério Público de proposta de acordo de não persecução penal do Pacote Anticrime (Lei federal nº 13.964/2019), pois o novel diploma legal à espécie se trata de reformatio in mellius, fazendo a denunciada jus ao benefício legal, ainda que o processo esteja em curso.
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Comentário de cada alternativa
A revelia é válida: a ré, citada pessoalmente, mudou de endereço sem avisar o juízo (art. 367, CPP). Também não houve apropriação indébita, pois a ré não se apropriou de coisa alheia de que tinha a posse; o caso é de mero inadimplemento civil, sem crime.
Pegadinha: A Súmula 246 do STF leva à atipicidade, não à desclassificação.Não há nulidade: a ré foi citada pessoalmente e, não encontrada no endereço que ela mesma informou, foi corretamente declarada revel (art. 367, CPP). No mérito, a venda foi real e os cheques foram dados para devolver o valor de um contrato desfeito, sem fraude prévia para obter vantagem: é ilícito civil. Pela Súmula 246 do STF, comprovada a ausência de fraude, não há crime de cheque sem fundos, e o fato é atípico (art. 386, III, CPP).
A revelia é válida (art. 367, CPP), e a Súmula 438 do STJ veda justamente a prescrição virtual, baseada em pena hipotética. A alternativa invoca a súmula no sentido oposto ao que ela diz.
Pegadinha: Inverte o conteúdo da Súmula 438 do STJ.Pedir desclassificação e atenuantes pressupõe crime, quando a melhor tese é a atipicidade. Além disso, o arrependimento posterior exige reparação integral até o recebimento da denúncia (art. 16, CP), e a ré devolveu apenas parte do valor.
Pegadinha: Reparação parcial apresentada como suficiente para o art. 16.A preliminar de nulidade da revelia não procede (art. 367, CPP). Pedir ANPP também é menos benéfico que a atipicidade, que leva à absolvição.
O Tema 1.098 dos Repetitivos do STJ (2024) passou a admitir ANPP em processos em andamento quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, desde que pedido antes do trânsito em julgado; ainda assim o gabarito B segue válido em out/2026, porque a atipicidade é mais benéfica e a nulidade da revelia sustentada na E não procede.
Para aprofundar
Súmula 246 do STFSúmula 438 do STJTema 1.098 do STJ
Doutrina Essencial (Direito Processual Penal): Acordo de Não Persecução Penal: Requisitos, Vedações, Homologação, Recusa, Retroatividade e Rescisão
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