Questão comentada · Direito Processual Penal
Questão 41 — DPE-RJ 2023 · FGV
Jhuly, travesti, vive em união estável com Pedro, que foi preso, em razão de mandado de prisão preventiva, acusado do crime de tráfico de drogas (Art. 33, Lei federal nº 11.343/2006). Jhuly passou a realizar visitas periódicas a Pedro na unidade prisional. Em uma das visitas, Pedro solicitou que Jhuly lhe trouxesse 20g de maconha. Em 10/03/2023, Jhuly tentou adentrar a unidade prisional com o material entorpecente solicitado por Pedro, mas foi flagrada pelo bodyscan. Autuado o flagrante em face de Jhuly e Pedro, ambos foram encaminhados à audiência de custódia em 13/03/2023. Diante dessa situação-problema, é correto afirmar, nos termos da legislação vigente, que:
- Ase decretada a prisão preventiva de Jhuly, esta deverá cumpri-la em estabelecimento prisional masculino, sem direito de opção pela custódia em área reservada ou em unidade feminina, pois medida cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) não reconheceu o direito à identificação de gênero para pessoas travestis, apenas para mulheres transgêneros. Deverá ser relaxada a prisão de Pedro, pois a ação de solicitar não se encontra entre os elementos essenciais do tipo do Art. 33 da Lei federal nº 11.343/2006, podendo configurar, no máximo, atos preparatórios;
- Bnão cumprido o prazo de 24 horas para a realização da audiência de custódia, deve a prisão em flagrante ser relaxada, acarretando automática nulidade no processo penal, e eventual representação pela prisão preventiva não constitui novo título a justificar a privação da liberdade. Além disso, deve, ainda, ser relaxada a prisão de Pedro, pois a ação de solicitar não se encontra entre os elementos essenciais do tipo do Art. 33 da Lei federal nº 11.343/2006, podendo configurar, no máximo, atos preparatórios;
- Cdeverá ser relaxada a prisão de Pedro, pois a ação de solicitar não se encontra entre os elementos essenciais do tipo do Art. 33 da Lei federal nº 11.343/2006, podendo configurar, no máximo, atos preparatórios. Se decretada a prisão preventiva de Jhuly, esta deverá cumpri-la em estabelecimento prisional masculino, com direito de opção pela custódia em área reservada ou em unidade feminina, em razão de medida cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), que reconheceu o direito à identificação de gênero para travestis e mulheres transgêneros;
- Do não cumprimento do prazo de 24 horas para a realização da audiência de custódia não acarreta automática nulidade no processo penal, e eventual representação pela prisão preventiva, constitui novo título a justificar a privação da liberdade. Se decretada a prisão preventiva de Jhuly, esta deverá cumpri-la em estabelecimento prisional masculino, sem direito de opção pela custódia em área reservada ou em unidade feminina, pois medida cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) não reconheceu o direito à identificação de gênero para pessoas travestis, apenas para mulheres transgêneros;
- Enão deverá ser relaxada a prisão de Pedro, pois a ação de solicitar, no contexto fático apresentado, se trata de autoria mediata do crime capitulado no Art. 33 da Lei federal nº 11.343/2006. Além disso, o não cumprimento do prazo de 24 horas para a realização da audiência de custódia não acarreta automática nulidade no processo penal, e eventual representação pela prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade.
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Comentário de cada alternativa
A decisão cautelar do STF sobre custódia de pessoas trans estendeu às travestis o direito de optar por unidade feminina ou por área reservada em unidade masculina, como também prevê a Resolução CNJ 348/2020.
Pegadinha: Exclui as travestis de uma proteção que as alcança.Segundo a jurisprudência consolidada do STJ, realizar a audiência de custódia após 24 horas não gera nulidade automática, e a decretação da preventiva constitui novo título que supera a irregularidade do flagrante.
Pegadinha: Afirma uma nulidade "automática" que a jurisprudência rejeita."Solicitar" não está entre os verbos do art. 33 da Lei 11.343/2006, por isso a banca trata o pedido de Pedro como, no máximo, ato preparatório, o que justifica relaxar o flagrante contra ele. Quanto a Jhuly, a decisão cautelar do STF em ADPF e a Resolução CNJ 348/2020 garantem a travestis e mulheres trans a opção entre unidade feminina e área reservada em unidade masculina.
A primeira parte reflete a jurisprudência (o atraso da custódia não gera nulidade automática), mas a segunda está errada: as travestis também têm direito de opção pela custódia em unidade feminina ou em área reservada.
Pegadinha: Começa com uma afirmação correta para esconder o erro sobre as travestis.Não há autoria mediata, que exige usar como instrumento alguém que age sem culpabilidade ou sem dolo. Jhuly agiu consciente e voluntariamente, de modo que Pedro seria, no máximo, partícipe.
Pegadinha: Usa a autoria mediata onde o executor agiu com dolo e plena culpabilidade.Corrente oposta
Há quem sustente que o preso que encomenda a droga a ser levada ao presídio responde pelo tráfico como partícipe (art. 29, CP), por instigar o transporte, ou como autor na modalidade "adquirir". Por essa corrente, não caberia relaxar a prisão de Pedro.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Processual Penal): Prisão Preventiva, Prisão Temporária e Prisão Domiciliar
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