Questão comentada · Direito Tributário
Questão 76 — TJ-SP 2023 · VUNESP
Depois de muitos anos de disputa o Supremo Tribunal Federal, em 2021, colocou fim ao conflito de competências entre Estados, que buscavam a definição pelo ICMS, e Municípios, que defendiam a tributação pelo ISS, das operações de licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador (software). Com isso ficou definido que
- Aas operações de software padronizado devem sofrer a incidência do ISS, e as do elaborado por encomenda devem ser tributadas pelo ICMS.
- Btodas essas operações, tanto de software padronizado como elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ICMS, e não do ISS.
- Cas operações de software padronizado devem sofrer a incidência do ICMS, e as do elaborado por encomenda devem ser tributadas pelo ISS.
- Dtodas essas operações, tanto de software padronizado como elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS.
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Comentário de cada alternativa
O STF, em 2021, abandonou a distinção entre software padronizado ("de prateleira") e por encomenda: em ambos os casos o licenciamento ou cessão de uso é serviço sujeito ao ISS (subitens 1.05 e 1.09 da lista da LC 116/2003). Não há incidência de ICMS em nenhuma das hipóteses.
Pegadinha: Inverte e mantém a antiga dicotomia prateleira/encomenda, que foi superada pelo STF.Errada: o STF afastou o ICMS e firmou a incidência do ISS sobre todas as operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software, padronizado ou personalizado, por se tratar de obrigação de fazer (esforço intelectual) prevista na lista da LC 116/2003.
Pegadinha: Troca o ISS pelo ICMS, tese defendida pelos Estados e rejeitada.Corresponde ao entendimento antigo do STF (ICMS sobre software de prateleira, ISS sobre o de encomenda), superado em 2021, quando a Corte passou a entender que todo licenciamento ou cessão de uso de software se submete ao ISS.
Pegadinha: Reproduz a jurisprudência anterior, já superada, para atrair quem estudou por material desatualizado.Correta: em 2021 o STF fixou que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, padronizados ou feitos por encomenda, sujeita-se ao ISS, e não ao ICMS, por envolver obrigação de fazer e estar listado na LC 116/2003 (subitem 1.05). Para o software personalizado, a tese consta do Tema 590 da Repercussão Geral.
A EC 132/2023 e a LC 214/2025 substituirão ICMS e ISS pelo IBS ao fim da transição (2033); até lá o gabarito continua válido, pois o ISS segue incidindo sobre o licenciamento de software.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Tributário): Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS)
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