Questão comentada · Direito Penal
Questão 46 — TJ-SE 2025 · FGV
João é pai de Marcelo, uma criança de 11 anos de idade, que com ele coabita. Em certo dia, decidido a praticar sexo anal com o menor, João entrou no quarto de Marcelo e, enquanto se despia, acariciou, sobre o short, a região genital da vítima. A mãe da criança entrou no quarto e, assustada, começou a gritar, provocando a fuga de João. A vizinhança, alertada pelos gritos, deteve João até a chegada da Polícia Militar, que o prendeu em flagrante. O Ministério Público ofereceu denúncia em que imputou a João o crime de estupro de vulnerável. Transcorrida a instrução probatória, os fatos restaram devidamente demonstrados. Acusação e defesa, em alegações finais, debateram, além das provas e da adequação típica da conduta, a incidência da agravante prevista no Art. 61, II, “f”, do Código Penal (Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: II - ter o agente cometido o crime: f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica) e da causa de aumento prevista no Art. 226, II, do Código Penal (Art. 226. A pena é aumentada: II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela). De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o magistrado que proferirá sentença deverá:
- Acondenar João pela prática do crime de estupro de vulnerável tentado, com a incidência da agravante e da causa de aumento de pena;
- Bcondenar João pela prática do crime de estupro de vulnerável tentado, com a incidência da causa de aumento de pena, e afastar a agravante, para evitar o bis in idem;
- Ccondenar João pela prática do crime de estupro de vulnerável consumado, com a incidência da agravante e da causa de aumento de pena;
- Dcondenar João pela prática do crime de estupro de vulnerável consumado, com a incidência da causa de aumento de pena, e afastar a agravante, para evitar o bis in idem;
- Edesclassificar a conduta para o crime de importunação sexual, com a incidência da causa de aumento de pena, e afastar a agravante, para evitar o bis in idem.
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Comentário de cada alternativa
Não há tentativa: a carícia na região genital da criança, com fim libidinoso, já é ato libidinoso que consuma o estupro de vulnerável, por mais superficial que seja (Tema 1.121 dos Repetitivos do STJ).
Pegadinha: Confunde o ato pretendido (sexo anal) com o ato já praticado.O crime está consumado (Tema 1.121 dos Repetitivos do STJ), e não há bis in idem entre a agravante do art. 61, II, f, e a majorante do art. 226, II, do CP quando, além da autoridade, há relação doméstica ou de coabitação (Tema 1.215 dos Repetitivos do STJ).
O toque libidinoso na genitália de vítima menor de 14 anos consuma o estupro de vulnerável, ainda que o agente pretendesse ato mais grave (Tema 1.121 dos Repetitivos do STJ). Incidem juntas a majorante do art. 226, II (João é ascendente) e a agravante do art. 61, II, f (prevalecimento da coabitação), pois só há bis in idem quando presente apenas a relação de autoridade (Tema 1.215 dos Repetitivos do STJ).
Acerta a consumação, mas erra ao afastar a agravante: além da condição de ascendente (art. 226, II, CP), há coabitação, fundamento autônomo para o art. 61, II, f (Tema 1.215 dos Repetitivos do STJ).
Pegadinha: Vê bis in idem onde há fundamentos distintos.Ato libidinoso com menor de 14 anos, com dolo de satisfazer a lascívia, configura estupro de vulnerável, e é vedada a desclassificação para importunação sexual (Tema 1.121 dos Repetitivos do STJ).
Pegadinha: Propõe desclassificação expressamente rechaçada pelo STJ.Para aprofundar
Tema 1.121 do STJTema 1.215 do STJ
Doutrina Essencial (Direito Penal): Crimes contra a Dignidade Sexual: Estupro, Estupro de Vulnerável, Importunação Sexual, Assédio, Exploração e Registro não Autorizado
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