Questão comentada · Direito Processual Civil
Questão 14 — TJ-PR 2019 · CEBRASPE
Um indivíduo impetrou mandado de segurança junto ao STJ para questionar ato coator que, conforme afirmava na petição inicial, teria sido praticado por um ministro de Estado. Após a autoridade supostamente coatora apresentar informações sobre o mérito da questão, o relator verificou que o ato, na realidade, havia sido praticado exclusivamente por um servidor subordinado ao ministro e ocupante do cargo de chefe de divisão na pasta ministerial. Nessa situação hipotética, de acordo com a jurisprudência do STJ, a denominada teoria da encampação
- Adeve ser aplicada, porque há hierarquia entre a autoridade que prestou as informações e a que determinou a prática do ato.
- Bdeve ser aplicada, porque, ao apresentar informações sobre o mérito, a autoridade indicada como coatora tacitamente concordou com a prática do ato.
- Cnão deve ser aplicada, porque a utilização desta teoria na via mandamental implica sempre em violação do devido processo legal.
- Dnão deve ser aplicada, porque nesse caso o vício de legitimidade implica a modificação de competência constitucionalmente prevista.
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Comentário de cada alternativa
O vínculo hierárquico é só um dos requisitos cumulativos da Súmula 628 do STJ; falta o terceiro, pois a encampação mudaria a competência constitucional.
Pegadinha: Apresenta um requisito cumulativo como suficiente.A manifestação sobre o mérito também é apenas um dos requisitos cumulativos da Súmula 628 do STJ; sem a ausência de modificação de competência constitucional, a teoria não se aplica.
Pegadinha: Usa um requisito real como se bastasse sozinho.A teoria da encampação é admitida no mandado de segurança quando presentes os requisitos da Súmula 628 do STJ; não há violação automática do devido processo legal.
Pegadinha: O "sempre" generaliza indevidamente.O STJ só julga MS contra ato de Ministro de Estado (art. 105, I, b, CF); ato de chefe de divisão é julgado pela Justiça Federal de primeiro grau. Encampar o ato deslocaria a competência fixada na Constituição, o que afasta a teoria (Súmula 628 do STJ, requisito "c"), mesmo havendo hierarquia e informações de mérito.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Fazenda Pública em Juízo): Mandado de Segurança Individual (Lei 12.016/2009)
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