Questão comentada · Direito Penal
Questão 58 — OAB XXVIII
Douglas foi condenado pela prática de duas tentativas de roubo majoradas pelo concurso de agentes e restrição da liberdade das vítimas (Art. 157, § 2º, incisos II e V, c/c. o Art. 14, inciso II, por duas vezes, na forma do Art. 70, todos do CP).
No momento de fixar a sanção penal, o juiz aplicou a pena base no mínimo legal, reconhecendo a confissão espontânea do agente, mas deixou de diminuir a pena na segunda fase. No terceiro momento, o magistrado aumentou a pena do máximo, considerando as circunstâncias do crime, em especial a quantidade de agentes (5 agentes) e o tempo que durou a restrição da liberdade das vítimas. Ademais, reduziu, ainda na terceira fase, a pena do mínimo legal em razão da tentativa, novamente fundamentando na gravidade do delito e naquelas circunstâncias de quantidade de agentes e restrição da liberdade.
Após a aplicação da pena dos dois delitos, reconheceu o concurso formal de crimes, aumentando a pena de um deles de acordo com a quantidade de crimes praticados. O Ministério Público não recorreu.
Considerando as informações narradas, de acordo com a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, o(a) advogado(a) de Douglas, quanto à aplicação da pena, deverá buscar
- Aa redução da pena na segunda fase diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.
- Ba redução do quantum de aumento em razão da presença das majorantes, que deverá ser aplicada de acordo com a quantidade de causas de aumento.
- Co aumento do quantum de diminuição em razão do reconhecimento da tentativa, pois a fundamentação apresentada pelo magistrado foi inadequada.
- Da redução do quantum de aumento em razão do reconhecimento do concurso de crimes, devido à fundamentação inadequada.
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Comentário de cada alternativa
Com a pena-base no mínimo legal, a confissão não pode reduzir a pena intermediária abaixo dele (Súmula 231 do STJ; Tema 158 da Repercussão Geral do STF), de modo que o juiz agiu corretamente ao não diminuir a pena na segunda fase.
Pegadinha: Ignora que atenuante não leva a pena abaixo do mínimo legal.Segundo a Súmula 443 do STJ, o aumento no roubo circunstanciado exige fundamentação concreta e não pode basear-se na mera quantidade de majorantes; o juiz fundamentou concretamente (cinco agentes e tempo de restrição da liberdade), e a tese da alternativa é justamente a rejeitada pela súmula.
Pegadinha: Propõe o critério aritmético (número de majorantes) vedado pela Súmula 443.Segundo jurisprudência consolidada do STJ, a fração de redução da tentativa (art. 14, parágrafo único, CP: 1/3 a 2/3) é definida pelo iter criminis percorrido, isto é, pela proximidade da consumação, e não pela gravidade do delito ou por circunstâncias já usadas para aumentar a pena. Como o juiz fundamentou a redução mínima na gravidade, no número de agentes e na restrição da liberdade, a defesa deve buscar a ampliação da fração.
No concurso formal próprio (art. 70, CP), a fração de 1/6 a 1/2 é fixada, segundo a jurisprudência do STJ, pelo número de crimes; com dois delitos e aumento proporcional à quantidade de crimes, não houve fundamentação inadequada a impugnar.
Para aprofundar
Súmula 231 do STJSúmula 443 do STJTema 158 do STF
Doutrina Essencial (Direito Penal): Aplicação da Pena: Dosimetria Trifásica, Circunstâncias Judiciais, Agravantes e Atenuantes, Reincidência, Causas de Aumento e Diminuição
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