Questão 48 — DPE-RJ 2023 · FGV (Direito Processual Penal): gabarito comentado

Raquel e Denise foram investigadas pela prática do crime de peculato (Art. 312 do CP; pena: reclusão, de dois a doze anos, e multa) ocorrido, em tese, em 04/07/2022. Ouvidas em sede policial, optaram por confessar o delito, justificando Raquel estar com muitas dívidas no cartão de crédito, pois é uma consumidora compulsiva de roupas e joias, ao passo que Denise afirmou que tem muitos filhos para criar e precisou dos valores para pagar as despesas com as aulas de natação e balé das crianças. Sendo fartas as provas quanto à apropriação dos valores, o promotor de justiça resolve denunciá-las pelo peculato, acolhendo integralmente o indiciamento feito pelo delegado de polícia. Não houve na denúncia qualquer menção ao motivo fútil nem em relação a Raquel nem a Denise, ou qualquer outra agravante. As rés procuram advogado particular que, na resposta à acusação, requereu apenas a desclassificação para o crime de apropriação indébita (Art. 168 do CP; pena: reclusão, de um a quatro anos, e multa), juntando provas de que Denise e Raquel haviam deixado o serviço público muito antes da data dos fatos e que, portanto, a apropriação não teve qualquer relação com o exercício da função pública. Nesse cenário, é correto afirmar que:

Apor ser a qualidade de funcionário público elementar do crime de peculato e como essa não se fez presente, caberá ao magistrado prosseguir na instrução processual e, quando sentenciar, acolher a tese defensiva e reduzir a imputação, procedendo à mutatio libelli para condenar Raquel e Denise pelo crime de apropriação indébita. Se a pena for fixada no mínimo legal, não há motivos para recorrer da sentença;
Bcaso o juiz condene as rés pelo crime de apropriação indébita, mas reconheça de ofício agravante do motivo fútil, mesmo que fixada a pena no mínimo legal, deverá o advogado apelar e suscitar a nulidade na instrução por não ter oportunizado a aplicação das medidas despenalizadoras frente à nova capitulação aplicada. Além disso, deve prequestionar a aplicação de ofício da agravante, visto que, embora prevista no CPP essa faculdade, mostra-se incompatível com o sistema acusatório;
Cuma vez verificado o equívoco na capitulação, deverá abrir vista ao promotor de justiça para que proceda ao aditamento da denúncia, visto que, pelo princípio da congruência, não pode a sentença decidir sobre algo que não lhe foi pedido. Uma vez aditada a denúncia, ouvidas as rés e condenadas pela apropriação indébita, se o juiz fixar a pena no mínimo legal, não caberá apelação, pois não haverá prejuízo a ser alegado e, no mérito, a sentença foi favorável às rés;
Do juiz, ao sentenciar, poderá proceder à mutatio libelli e condenar Raquel e Denise pelo crime de apropriação indébita, desde que, antes de prolatar a sentença, reabra o prazo para que as partes sejam intimadas da modificação operada, evitando-se que a defesa seja surpreendida com a alteração da capitulação. Se as rés forem condenadas e receberem a pena mínima, poderão apelar alegando que, com a nova capitulação, fazem jus aos institutos despenalizadores do ANPP e da suspensão condicional do processo;
Eo juiz deve aguardar a sentença para proceder à adequação dos fatos narrados na denúncia à capitulação jurídica correta, procedendo à emendatio libelli para condenar Raquel e Denise pelo crime de apropriação indébita. Estará preclusa a discussão sobre o cabimento do ANPP, até mesmo porque o acordo deve anteceder o recebimento da denúncia, evitandose, justamente, o ajuizamento da ação.

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Gabarito: B

Comentário de cada alternativa

Errada

A mutatio libelli (art. 384, CPP) depende de aditamento pelo MP e não pode ser feita pelo juiz na sentença. Mesmo com pena mínima, haveria interesse em recorrer para buscar a suspensão condicional do processo cabível com a nova capitulação (Súmula 337 do STJ).

Pegadinha: Atribui ao juiz a mutatio, que exige aditamento ministerial.

art. 384, CPPSúmula 337 STJ

Correta

Com a nova capitulação (apropriação indébita, pena mínima de 1 ano), passam a caber a suspensão condicional do processo (arts. 383, §1º, e 384, §3º, CPP; Súmula 337 do STJ) e, em tese, o ANPP. Condenar sem oportunizar esses institutos gera nulidade e interesse recursal mesmo com pena mínima. A agravante reconhecida de ofício, embora permitida pelo art. 385 do CPP, é questionada à luz do sistema acusatório (art. 3º-A), o que justifica prequestionar a matéria.

arts. 383, §1º, 384, §3º, e 385, CPPSúmula 337 STJart. 3º-A, CPP

Errada

Mesmo condenadas na pena mínima, as rés têm interesse em apelar, porque a nova capitulação permitia a suspensão condicional do processo (art. 384, §3º, CPP; Súmula 337 do STJ), mais benéfica que a condenação.

Pegadinha: Nega o interesse recursal pela pena mínima, ignorando os institutos despenalizadores.

art. 384, §3º, CPPSúmula 337 STJ

Errada

O juiz não faz mutatio libelli por conta própria: ela exige aditamento do MP e manifestação da defesa (art. 384, CPP). A simples reabertura de prazo descrita não supre esse procedimento.

Pegadinha: Apresenta a mutatio como ato do juiz.

art. 384, CPP

Errada

Mesmo na emendatio, cabendo suspensão condicional pela nova definição, o juiz deve abrir oportunidade para ela (art. 383, §1º, CPP). Também não há preclusão automática do ANPP: o Tema 1.098 dos Repetitivos do STJ admite propô-lo no curso da ação penal.

Pegadinha: Declara preclusos benefícios que a lei e a jurisprudência preservam.

art. 383, §1º, CPPTema 1.098

Para aprofundar

Súmula 337 do STJ Tema 1.098 do STJ

Doutrina Essencial (Direito Processual Penal): Recurso em Sentido Estrito e Apelação

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