Questão comentada · Direito Tributário
Questão 98 — DPE-PE 2018 · CESPE
A empresa BETA, operadora de plano privado de saúde, foi notificada pelo fisco estadual em razão do não recolhimento de ICMS relativo às operações mistas, que envolvem a prestação de serviços associados ao fornecimento de mercadorias. Em sua defesa, a empresa alegou que o fisco municipal entende que, nesse caso, incide o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN). Considerando o entendimento majoritário e atual do Supremo Tribunal Federal, assinale a opção correta, acerca dos impostos que poderão incidir no presente caso.
- ANo caso em tela, deve prevalecer a incidência do ICMS, afastando-se a incidência do ISSQN sobre a operação.
- BSe os serviços prestados pela empresa em questão estiverem previstos na lei complementar federal que dispõe sobre o ISSQN, prevalecerá a incidência do ISSQN sobre o ICMS.
- CIncidirá, em regra, o ICMS, podendo haver a incidência do ISSQN se o serviço estiver previsto na lei complementar federal que dispõe sobre esse tributo, caso em que, para evitar a bitributação, o valor pago a título de ICMS será deduzido da base de cálculo do ISSQN.
- DNo caso em tela, incidem tanto ICMS como o ISSQN: o ICMS incidirá sobre a parcela relativa à obrigação de dar e o ISSQN incidirá sobre a parcela referente à obrigação de fazer.
- EHá de se verificar a atividade preponderante do contribuinte: se a atividade preponderante for o fornecimento de mercadorias, ele deve ser tributado pelo ICMS; se for a prestação de serviços, ele será tributado pelo ISSQN.
Ver gabarito e comentário
Comentário de cada alternativa
Nas operações mistas não prevalece automaticamente o ICMS: se o serviço consta da lista da LC 116/2003, incide apenas o ISS, ainda que envolva fornecimento de mercadorias (art. 1º, §2º, LC 116/2003). Para operadoras de planos de saúde, o STF fixou a incidência do ISSQN (Tema 581 da Repercussão Geral).
Correta: pelo critério adotado pelo STF, nas operações mistas incide o ISS se o serviço está previsto na lista da lei complementar (art. 156, III, CF; art. 1º, §2º, LC 116/2003), e o ICMS sobre o total só incide se o serviço não estiver na competência municipal (art. 155, §2º, IX, "b", CF). Operadoras de plano de saúde prestam serviço sujeito ao ISSQN (Tema 581 da Repercussão Geral).
Não há dedução do ICMS na base do ISS nem incidência cumulativa: o critério é excludente — serviço listado na LC 116/2003 atrai apenas o ISS (salvo ressalva expressa da lista).
Pegadinha: Cria mecanismo de dedução inexistente para justificar dupla incidência.A cisão entre obrigação de dar (ICMS) e de fazer (ISS) não é o critério para operações mistas; a regra é a da previsão do serviço na lista da LC 116/2003, com incidência exclusiva de um ou outro imposto, salvo as ressalvas expressas da própria lista.
Pegadinha: Apresenta como regra a divisão que só existe nas ressalvas da lista.O critério da atividade preponderante não é o adotado pelo STF para operações mistas; prevalece o critério objetivo da lista de serviços da lei complementar.
Pegadinha: Substitui o critério da lista pelo da preponderância.A EC 132/2023 prevê a substituição gradual de ICMS e ISS pelo IBS entre 2026 e 2033; durante a transição os dois impostos seguem exigíveis com o critério da lista da LC 116/2003, e o gabarito permanece válido em out/2026.
Para aprofundar
Tema 296 do STFTema 581 do STF
Doutrina Essencial (Direito Tributário): Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS)
Resolva esta e milhares de outras questões
No Cátedra você responde, vê o comentário de cada alternativa, acompanha seu desempenho por matéria e revisa os erros no tempo certo. São mais de 14 mil questões de concursos jurídicos e da OAB.
Criar conta grátisQuestão de prova oficial, com o gabarito definitivo da banca. Comentário elaborado pelo Cátedra a partir do texto da lei e da jurisprudência citada, como apoio ao estudo.