Questão comentada · Direito Tributário
Questão 80 — TJ-SP 2023 · VUNESP
O parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar no 104/2001, ao dispor que "A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária", foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, que julgou improcedente a ADI 2446/DF, reconhecendo tratar-se de norma geral antielisiva constitucional. O reconhecimento da constitucionalidade da regra legal em análise tem por consequência:
- Aa viabilidade de regular planejamento tributário, porque enquanto na elisão fiscal há diminuição lícita dos valores devidos, pois o contribuinte evita a relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na evasão fiscal o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida, e é essa a fraude à lei que a regra busca evitar.
- Ba viabilidade de todo planejamento tributário que busque diminuir o valor do tributo a ser pago pelo contribuinte, seja ao evitar a relação jurídica que faria nascer a obrigação tributária, seja ao ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida, pois nenhuma destas condutas está abrangida pela dissimulação prevista na regra.
- Ca vedação de toda e qualquer tentativa de planejamento tributário, conduta voltada para a exoneração de pagamento da obrigação tributária devida, seja por elisão ou evasão fiscal, posto que o caráter plenamente vinculado da atividade administrativa de cobrança do tributo impõe ao fisco a busca constante da tributação mais elevada.
- Da conclusão de que o chamado planejamento tributário não é possível no ordenamento jurídico brasileiro, já que se trata de providência reconhecida como fraude à lei por diminuir o valor do tributo a ser pago pelo contribuinte, seja ao evitar a relação jurídica que faria nascer a obrigação tributária, seja ao ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida.
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Comentário de cada alternativa
Correta: ao declarar constitucional o parágrafo único do art. 116 do CTN, o STF assentou que a norma não proíbe o planejamento tributário lícito (elisão), mas apenas permite desconsiderar atos que dissimulem fato gerador já ocorrido (evasão). A elisão evita licitamente o nascimento da obrigação; a evasão oculta fato gerador materializado, e é esta que a regra combate.
Ocultar fato gerador já materializado é evasão (dissimulação) e é exatamente o que o art. 116, parágrafo único, do CTN autoriza o Fisco a desconsiderar. Só o planejamento que evita licitamente o fato gerador é admitido.
Pegadinha: Coloca a evasão (ilícita) no mesmo patamar da elisão (lícita), como se ambas fossem toleradas.O planejamento tributário lícito continua permitido, por força da livre iniciativa e da legalidade tributária. A atividade vinculada de cobrança (art. 3º CTN) obriga o Fisco a exigir o tributo previsto em lei, e não a buscar sempre a tributação mais elevada.
Pegadinha: Usa o "caráter vinculado" do lançamento para justificar uma vedação geral que não existe.O planejamento tributário é possível no Brasil: a norma do art. 116, parágrafo único, do CTN, validada pelo STF, alcança apenas atos dissimulatórios. Reduzir licitamente a carga tributária evitando a ocorrência do fato gerador não é fraude à lei.
Pegadinha: Generaliza como fraude toda redução de tributo, ignorando a elisão lícita.Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Tributário): Limitações ao Poder de Tributar II: Isonomia, Capacidade Contributiva, Não Confisco, Liberdade de Tráfego e Demais Princípios
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