Questão comentada · Legislação Penal Especial
Questão 49 — TJ-SC 2015 · FCC
Sobre os crimes relacionados ao tráfico de entorpecentes previstos na Lei no 11.343/2006, analise as seguintes assertivas: I. A quantidade de droga apreendida não é um dos critérios legais que norteiam a atividade do juiz em seu julgamento ao tipificar determinada conduta no tráfico de entorpecentes. II. O tráfico de drogas, na modalidade de conduta guardar é considerado crime permanente e com tipo misto alternativo, não havendo necessidade de mandado judicial para prisão em flagrante no interior de residência do traficante. III. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. IV. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. É correto o que se afirma APENAS em
- AIII e IV.
- BII, III e IV.
- CII e IV.
- DI e III.
- EI e II.
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Análise das assertivas
Falsa. O art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece expressamente que a natureza e a quantidade da droga são critérios legais para fixação da pena e para análise da tipificação (distinção entre tráfico e uso — art. 28, §2º).
Correta. O tráfico na modalidade 'guardar' (art. 33, caput) é crime permanente; enquanto perdurar a guarda, há flagrante. Sendo tipo misto alternativo, a prática de mais de um verbo no mesmo contexto fático configura crime único. O flagrante de crime permanente autoriza entrada em domicílio sem mandado (art. 5º, XI, CF).
Correta. O art. 45, caput, da Lei 11.343/2006 prevê a isenção de pena para o agente que, em razão de dependência ou sob efeito de droga por caso fortuito ou força maior, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, qualquer que seja a infração penal.
Correta. O art. 41 da Lei 11.343/2006 prevê que o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação e o processo criminal, identificando coautores e recuperando o produto do crime, terá a pena reduzida de 1/3 a 2/3 (delação premiada).
Comentário de cada alternativa
III e IV são verdadeiras (arts. 45 e 41 da Lei 11.343/2006), mas a II também é: guardar droga é crime permanente, em tipo misto alternativo, e o estado de flagrância autoriza a prisão em domicílio sem mandado. Por omitir a II, a combinação fica incompleta.
Pegadinha: Combinação incompleta: deixa de fora a assertiva II, que também é verdadeira.A I é falsa: a natureza e a quantidade da droga são critérios legais para o juiz definir se a droga se destinava a consumo pessoal ou ao tráfico (art. 28, § 2º) e ainda preponderam na fixação da pena (art. 42). A II é verdadeira: guardar é conduta permanente, o art. 33 é tipo misto alternativo e o flagrante delito excepciona a inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, CF). A III reproduz o art. 45 e a IV reproduz o art. 41 da Lei 11.343/2006. Hoje, o Tema 280 RG STF exige fundadas razões, justificadas a posteriori, para o ingresso forçado sem mandado.
II e IV são verdadeiras, mas a III também é: ela transcreve o art. 45 da Lei 11.343/2006, que isenta de pena o agente inteiramente incapaz em razão da dependência ou do efeito de droga proveniente de caso fortuito ou força maior, qualquer que seja a infração praticada.
Pegadinha: Combinação incompleta: exclui a assertiva III, que é cópia literal do art. 45 da lei.A III é verdadeira, mas a I é falsa: a lei manda o juiz atender à natureza e à quantidade da substância apreendida para definir se a droga era para consumo pessoal ou para tráfico, além de considerá-las com preponderância na dosimetria. A combinação ainda omite II e IV, que são verdadeiras.
Pegadinha: A assertiva I nega um critério que a lei prevê expressamente (quantidade da droga).A II é verdadeira, mas a I é falsa, pois a quantidade de droga apreendida é critério legal expresso para distinguir consumo pessoal de tráfico e para fixar a pena. Além disso, ficam de fora III e IV, ambas verdadeiras por reproduzirem os arts. 45 e 41 da Lei 11.343/2006.
Pegadinha: Inclui a assertiva I, que contraria o texto da lei, e omite III e IV.Sobre a assertiva II: depois da prova, o STF fixou no Tema 280 da repercussão geral (RE 603.616) que a entrada forçada em domicílio sem mandado só é lícita quando amparada em fundadas razões, justificadas a posteriori, de que há flagrante delito no interior da casa. A natureza permanente do crime, por si só, não legitima o ingresso, e o STJ passou a aplicar esse controle com rigor. O gabarito segue válido, pois a assertiva trata apenas da desnecessidade de mandado em situação de flagrante.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Legislação Penal Especial): Lei de Drogas I: Sistema, Porte para Consumo Próprio (art. 28 e Tema 506 do STF), Tráfico (art. 33) e Tráfico Privilegiado
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