Questão comentada · Direito Penal
Questão 44 — TJ-SC 2015 · FCC
Sobre a utilização de inquéritos policiais ou as ações penais em curso como fundamento para aumentar a pena, é correto afirmar:
- AÉ cabível na segunda fase e terceira fase de individualização da pena, mas não pode intervir sobre a fixação da pena-base.
- BEmbora não esteja expressamente prevista como circunstância agravante, pode ser considerada agravante genérica com especial permissão de emprego no processo individualizador da pena.
- CIntegra espectro compreendido no chamado princípio do livre convencimento do juiz que pode utilizá-la como causa geral de aumento de pena.
- DÉ considerada circunstância agravante expressamente prevista no art. 61 do Código Penal.
- ENão é reconhecida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que editou, inclusive, súmula sobre o tema.
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Comentário de cada alternativa
Inquéritos e ações penais em curso não servem para aumentar a pena em nenhuma fase. Na primeira, a Súmula 444 do STJ veda o uso para agravar a pena-base. Na segunda, não configuram reincidência (que exige condenação transitada em julgado anterior) nem outra agravante legal. Na terceira, as causas de aumento dependem de previsão expressa em lei, e não há nenhuma nesse sentido.
Pegadinha: Sugere que a vedação da súmula, por mencionar só a pena-base, liberaria o uso nas fases seguintes.As agravantes são apenas as previstas em lei (arts. 61 e 62 do CP), sem possibilidade de criação por analogia ou por "permissão especial" em prejuízo do réu. Não existe agravante genérica inominada; o que o CP admite é atenuante inominada (art. 66). Processos em curso tampouco equivalem à reincidência.
Pegadinha: Inverte a lógica do art. 66 do CP: inominada só pode ser a atenuante, nunca a agravante.O livre convencimento motivado diz respeito à valoração da prova, não autoriza o juiz a criar causas de aumento de pena. Majorantes dependem de previsão legal expressa, e nenhuma trata de inquéritos ou ações em andamento. Além disso, a presunção de inocência impede que processos sem condenação definitiva prejudiquem o réu na dosimetria.
Pegadinha: Usa o princípio do livre convencimento, ligado à apreciação das provas, como se desse liberdade para criar majorante.O art. 61 do CP não lista inquéritos policiais nem ações penais em curso entre as agravantes. A hipótese mais próxima é a reincidência (art. 61, I), que exige, nos termos do art. 63, condenação anterior transitada em julgado, o que por definição não existe em processo ainda em andamento.
Pegadinha: Confunde processos em curso com reincidência, que pressupõe condenação definitiva anterior.O STJ não admite que inquéritos policiais e ações penais em curso sirvam para aumentar a pena e consolidou esse entendimento na Súmula 444: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". A razão é a presunção de inocência: sem condenação transitada em julgado, o processo não pode ser valorado como maus antecedentes, conduta social ou personalidade desfavorável. Também não se encaixa em agravante ou causa de aumento, que exigem previsão legal.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Penal): Aplicação da Pena: Dosimetria Trifásica, Circunstâncias Judiciais, Agravantes e Atenuantes, Reincidência, Causas de Aumento e Diminuição
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