Questão comentada · Direito Tributário
Questão 78 — TJ-PE 2015 · FCC
A empresa X, substituída tributária, logrou êxito em liminar em mandado de segurança para pagar o ICMS com alíquota de 12%, e não mais de 17%. No curso da ordem judicial, a empresa Y, substituta tributária, passou a recolher o valor de ICMS relativo à substituição tributária em 12%, conforme determinação judicial. Posteriormente, contudo, a liminar foi reformada pelo Tribunal, restabelecendo a obrigatoriedade do recolhimento em 17%. Nos termos da legislação e da jurisprudência tributárias brasileiras, a Administração Fazendária:
- Adesde que não ultrapassado o prazo decadencial, pode exigir a diferença de ICMS tanto do substituto quanto do substituído, uma vez que o instituto da substituição tributária estabelece, em geral, responsabilidade tributária solidária entre o responsável e o contribuinte.
- Bnão pode exigir a diferença de ICMS, uma vez que o seu não recolhimento fundou-se em decisão judicial.
- Cdesde que não ultrapassado o prazo decadencial, pode exigir a diferença de ICMS apenas do substituto, uma vez que o instituto da substituição tributária exclui o contribuinte-substituído da relação jurídica tributária.
- Ddesde que não ultrapassado o prazo decadencial, pode exigir a diferença de ICMS apenas do substituído, uma vez que não houve dolo ou culpa do substituto tributário e ser-lhe-ia impossível repassar o ônus do tributo ao contribuinte-substituído.
- Edesde que não ultrapassado o prazo decadencial, pode exigir a diferença de ICMS apenas do substituído, pois ele tem relação pessoal e direta com o fato gerador e, portanto, responde diretamente pelo ônus da tributação, em atenção ao princípio da capacidade contributiva.
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Comentário de cada alternativa
O substituto que recolheu a menor por força de ordem judicial obtida pelo substituído não pode ser cobrado da diferença: agiu sem dolo ou culpa, cumprindo decisão judicial, e não teria como repassar o ônus. A responsabilidade não é solidária nesse cenário.
Pegadinha: Afirma solidariedade genérica entre substituto e substituído.A liminar apenas suspende a exigibilidade (art. 151, IV e V, CTN); cassada a decisão, o crédito volta a ser exigível, respeitado o prazo decadencial, de modo que a diferença pode ser cobrada.
Pegadinha: Confunde suspensão da exigibilidade com extinção do crédito.A substituição não exclui o substituído de forma absoluta: quando o recolhimento a menor decorreu de liminar obtida pelo próprio substituído, é dele a responsabilidade pela diferença, não do substituto que apenas cumpriu a ordem.
Pegadinha: Inverte o sujeito que deve ser cobrado.Conforme a jurisprudência do STJ, cassada a liminar obtida pelo substituído, a diferença de ICMS é exigível apenas dele, dentro do prazo decadencial: o substituto recolheu nos termos da ordem judicial, sem dolo ou culpa, e não teria como repassar ao substituído o valor não retido. O fundamento é a ausência de culpa do substituto, e não a regra geral da substituição tributária.
A conclusão (cobrar só do substituído) está certa, mas o fundamento não: o que afasta o substituto é ter agido por ordem judicial, sem culpa e sem poder repassar o ônus. A "relação pessoal e direta com o fato gerador" define o contribuinte, mas não exclui por si só o responsável.
Pegadinha: Resposta certa com fundamento errado.Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Tributário): Responsabilidade Tributária I: Disposições Gerais, Substituição Tributária e Responsabilidade por Sucessão
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