Questão comentada · Direito Administrativo
Questão 86 — TJ-GO 2023 · FGV
O Município Alfa editou lei proibindo a participação em licitação e a contratação, pela Administração Pública daquele Município, de: I) agentes eletivos; II) ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança; III) cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer destes; IV) demais servidores públicos municipais; V) pessoas ligadas — por matrimônio ou parentesco, afim ou consanguíneo, até o terceiro grau, inclusive, ou por adoção — a servidores municipais não ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança. Foi publicado edital de licitação pelo Município Alfa para aquisição de determinados bens, e diversas pessoas que se enquadram nos cinco itens acima e que tinham interesse em participar do certame judicializaram a questão. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a vedação de participação em licitação e contratação das pessoas elencadas nos itens acima:
- AI a V é constitucional, pois atende aos princípios da moralidade e impessoalidade da administração pública, e está em consonância com a vedação ao nepotismo;
- BI a V é inconstitucional, do ponto de vista formal, porque Municípios não podem legislar sobre o tema, já que compete privativamente à União legislar sobre licitação e contratação pública;
- CI a IV é constitucional, porque editada no exercício da competência legislativa suplementar do Município, mas deve ser excluída a proibição do item V, por violação à proporcionalidade, por não atender ao subprincípio da adequação;
- DI e II é constitucional, porque editada no exercício de competência legislativa suplementar do Município, mas deve ser excluída a proibição dos itens III a V, pelo princípio da intranscendência subjetiva da impessoalidade;
- EI a V é inconstitucional, do ponto de vista material, por violação aos princípios da isonomia e da competitividade, pois a licitação visa à contratação mais vantajosa para a Administração, devendo, a partir da técnica do sopesamento, mediante a utilização dos princípios da concordância prática ou harmonização e da proporcionalidade ou razoabilidade, prevalecer a melhor proposta, para se prestigiar a eficiência e a economicidade.
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Comentário de cada alternativa
O Tema 1.001 da Repercussão Geral do STF validou as vedações dos itens I a IV, mas não a do item V: estender a proibição a parentes de servidores sem cargo em comissão ou função de confiança foi considerado restrição desproporcional.
Pegadinha: Valida em bloco os cinco itens, incluindo o único que o STF afastou.A União tem competência privativa apenas para normas gerais de licitação (art. 22, XXVII, CF); o Município pode editar normas suplementares que reforcem a moralidade, como reconhecido no Tema 1.001 da Repercussão Geral do STF.
Pegadinha: Ignora a ressalva "normas gerais" do art. 22, XXVII, CF.Tema 1.001 da Repercussão Geral do STF: é constitucional ato normativo municipal, editado no exercício de competência suplementar, que proíba licitar ou contratar com agentes eletivos, ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, seus cônjuges, companheiros e parentes até o 3º grau, e os demais servidores municipais (itens I a IV). O item V ficou fora da tese, por ser restrição inadequada e desproporcional.
Os itens III e IV também foram validados pelo Tema 1.001 da Repercussão Geral do STF; só o item V foi afastado. Não existe o alegado "princípio da intranscendência subjetiva da impessoalidade".
Pegadinha: Usa princípio inexistente para excluir itens válidos.As vedações dos itens I a IV concretizam a moralidade e a impessoalidade (art. 37, caput, CF) e foram declaradas constitucionais no Tema 1.001 da Repercussão Geral do STF; a competitividade não prevalece sobre elas.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Administrativo): Licitações I — Lei 14.133/2021: Princípios, Agentes, Fases, Modalidades e Critérios de Julgamento
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