Questão comentada · Direito Constitucional
Questão 64 — TJ-GO 2023 · FGV
João, solteiro convicto, tinha o sonho de ser pai. Com esse objetivo, procurou uma clínica especializada no exterior e realizou a técnica de fertilização in vitro. A gestação por substituição, por sua vez, foi realizada por Marie, pessoa com a qual João não mantinha qualquer relação afetiva. Logo após o parto, a criança XX foi entregue a João, que retornou ao território brasileiro e a registrou apenas em seu nome. Como João é servidor público, requereu ao Departamento de Recursos Humanos da repartição pública a fruição de licença-maternidade, considerando o ônus que assumiria, de cuidar, sozinho, de XX. Ao analisar a ordem constitucional, a autoridade competente explicou corretamente a João que ele:
- Anão faz jus à referida licença, pois não poderia ser equiparado à mãe na medida em que XX possuía mãe conhecida;
- Bfaz jus à licença-maternidade, desde que seja demonstrado que Marie não requereu a fruição de benefício similar no exterior;
- Cnão faz jus à licença-maternidade, pois a igualdade entre homens e mulheres é excepcionada pelas situações previstas na ordem constitucional;
- Dsomente faria jus à licença-maternidade caso a legislação expressamente o autorizasse, o que decorria do princípio da legalidade estrita que deve reger a Administração Pública;
- Efaz jus à licença-maternidade, considerando que XX deve ser protegida com absoluta prioridade, além de os direitos sociais da mulher também se destinarem à proteção da criança.
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Comentário de cada alternativa
O fato de a gestante por substituição ser conhecida é irrelevante: a licença protege a criança, que está sob os cuidados exclusivos do pai, e o Tema 1.182 da Repercussão Geral do STF a estende ao pai genitor monoparental.
Não há essa condição: o direito decorre da proteção integral da criança e da monoparentalidade (Tema 1.182 da Repercussão Geral do STF), sem depender de a gestante ter ou não gozado benefício no exterior.
Pegadinha: Cria requisito inexistente.As distinções constitucionais entre homens e mulheres não afastam a licença do pai solo; o STF a estendeu ao pai genitor monoparental com base no art. 227 da CF e na paternidade responsável (Tema 1.182 da Repercussão Geral).
O STF reconheceu o direito por interpretação direta da Constituição (arts. 7º, XVIII, e 227), estendendo o art. 207 da Lei 8.112/1990 ao pai monoparental (Tema 1.182 da Repercussão Geral), sem necessidade de lei específica.
Segundo o Tema 1.182 da Repercussão Geral do STF, à luz do art. 227 da CF (proteção integral da criança com absoluta prioridade) e da paternidade responsável, a licença-maternidade do art. 7º, XVIII, da CF e do art. 207 da Lei 8.112/1990 estende-se ao pai genitor monoparental. A existência de gestante por substituição não muda o resultado, pois é João quem cuida sozinho da criança.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Constitucional): Administração Pública na Constituição (arts. 37 a 41)
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