Questão comentada · Legislação Penal Especial
Questão 46 — TJ-GO 2023 · FGV
Homero, sócio-gerente de um pequeno restaurante, que atravessa grave crise financeira em decorrência da pandemia, pela redução expressiva de seu número de clientes, deixa de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, valores relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), vindo a ser processado criminalmente pelos fatos. Diante do caso narrado e à luz da jurisprudência do STJ sobre o tema, é correto afirmar que:
- AHomero não cometeu qualquer crime, pois os fatos constituem prática de elisão fiscal, devendo o juiz absolvê-lo;
- Bdeve ser reconhecido, em favor de Homero, que praticou o fato quando não lhe era exigível conduta diversa, sendo cabível sua absolvição;
- CHomero não cometeu qualquer crime, pois, em consideração às circunstâncias em que agiu, deve ser reconhecida a ausência de dolo em sua conduta, cabendo ao juiz absolvê-lo;
- Ddeve ser reconhecido, em favor de Homero, que praticou o fato sob estado de necessidade, com sua consequente absolvição;
- EHomero cometeu o crime de apropriação indébita tributária, inexistindo qualquer excludente da ilicitude ou eximente da culpabilidade que possa beneficiá-lo, devendo o juiz condená-lo.
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Comentário de cada alternativa
Elisão fiscal é a economia lícita de tributos antes do fato gerador. Deixar de recolher ICMS declarado e cobrado do consumidor é a conduta do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, que alcança também operações próprias (Súmula 658 do STJ).
Pegadinha: Confunde inadimplemento de tributo declarado com planejamento tributário lícito.A conduta é típica (art. 2º, II, Lei 8.137/1990; Súmula 658 do STJ). A grave crise financeira causada pela pandemia, porém, pode configurar inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de exclusão da culpabilidade que a jurisprudência do STJ admite em crimes tributários desde que as dificuldades sejam comprovadas. Nesse caso, o réu deve ser absolvido.
O dolo está presente: Homero sabia que deixava de recolher o tributo no prazo. A crise financeira não elimina o dolo. Ela atua na culpabilidade, como inexigibilidade de conduta diversa.
Pegadinha: Desloca para o dolo (tipicidade) uma circunstância que o STJ examina na culpabilidade.O estado de necessidade (art. 24, CP) exige perigo atual a direito próprio ou alheio, não provocado e inevitável de outro modo. Dificuldades financeiras do negócio não são enquadradas como excludente de ilicitude, mas como eventual inexigibilidade de conduta diversa.
Embora a conduta seja típica, a crise financeira comprovada pode afastar a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, segundo a jurisprudência do STJ. Por isso não é correto dizer que não há eximente aplicável.
Corrente oposta
Segundo a jurisprudência do STF, o crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 exige contumácia e dolo de apropriação. Por esse entendimento, o inadimplemento eventual por crise financeira poderia levar à atipicidade (ausência de dolo de apropriação), e não apenas à exclusão da culpabilidade.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Legislação Penal Especial): Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e as Relações de Consumo: Lei 8.137/1990, CDC e Lei 8.176/1991
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