Questão comentada · Direito Administrativo
Questão 82 — PGE-SP 2018 · VUNESP
Firmado um contrato de parceria público-privada – PPP, na modalidade concessão patrocinada, tendo por objeto a construção e operação de uma linha metroviária, suponha que tenha ocorrido atraso no cumprimento do cronograma de obras estabelecido contratualmente, em face da não imissão na posse de terrenos objeto de desapropriação judicial. Nesse cenário, considere que o parceiro privado venha a pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, apontando frustração de receitas pela redução do prazo efetivo de operação, além de custos de mobilização. Considerando as disposições da legislação de regência, o pleito de reequilíbrio seria
- Acabível apenas se verificada a ocorrência de evento que caracterize fato do príncipe, único risco passível de alocação ou imputação ao poder concedente em tal modalidade contratual.
- Bcabível, desde que a matriz de riscos do contrato tenha alocado o risco de atraso da disponibilização dos terrenos ao poder concedente, existindo, em tal modalidade contratual, ampla margem legal para estabelecer a divisão dos riscos entre as partes.
- Cincabível, eis que, em contratos de PPP, o pleito de reequilíbrio somente é oponível ao poder concedente após iniciada a fase de operação ou a efetiva disponibilização de parcelas fruíveis do objeto.
- Dincabível, eis que, em tal modalidade contratual, a única forma de mitigar os riscos suportados pelo parceiro privado é mediante a modulação da contraprestação, considerando-se como parcela fruível aquela prevista no cronograma físico-financeiro fixado contratualmente, independentemente da efetiva execução.
- Einviável, eis que, em se tratando de uma modalidade contratual, que é espécie do gênero concessão, a exploração do objeto dar-se-á, integralmente, por conta e risco do concessionário, vedada a alocação de riscos econômicos ao parceiro público.
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Comentário de cada alternativa
Na PPP, a repartição de riscos entre as partes pode abranger caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária (art. 5º, III, Lei 11.079/2004); o fato do príncipe não é o único risco imputável ao poder concedente.
Pegadinha: Restringe ao fato do príncipe a ampla repartição prevista em lei.A Lei 11.079/2004 adota a repartição objetiva de riscos (art. 4º, VI) e exige que o contrato preveja a repartição de riscos entre as partes (art. 5º, III). Assim, o reequilíbrio pelo atraso na disponibilização dos terrenos depende de a matriz de riscos ter alocado esse risco ao poder concedente.
O art. 7º da Lei 11.079/2004 condiciona à disponibilização do serviço o pagamento da contraprestação, e não o pleito de reequilíbrio, que decorre da matriz de riscos e pode surgir já na fase de obras.
Pegadinha: Confunde o marco da contraprestação com o do reequilíbrio.A modulação da contraprestação não é a única forma de mitigar riscos; a lei prevê repartição contratual de riscos e mecanismos de preservação da atualidade e do equilíbrio (art. 5º, III e V, Lei 11.079/2004). Além disso, a contraprestação se vincula à disponibilização efetiva, e não ao cronograma em abstrato.
A exploração por conta e risco do concessionário é traço da concessão comum (art. 2º, II, Lei 8.987/1995). Na PPP, há contraprestação pública e repartição objetiva de riscos com o parceiro público (arts. 4º, VI, e 5º, III, Lei 11.079/2004).
Pegadinha: Aplica à PPP o regime de risco da concessão comum.Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Administrativo): Concessões, Permissões e Parcerias Público-Privadas
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