Questão comentada · Direito Penal
Questão 82 — DPE-SC 2026 · FUNDATEC
Acerca da jurisprudência do STJ sobre o tema da dosimetria da pena, assinale a alternativa correta. A) A premeditação é um elemento inerente ao dolo e inexorável à conformação típica, de modo que a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do Código Penal), na primeira fase da dosimetria da pena, configura patente bis in idem, sendo irrelevante se a premeditação constitui elementar ou é ínsita ao tipo penal, se é pressuposto necessário para a incidência de agravante ou qualificadora ou se é tratada como de incidência automática, devendo ser demonstrada, no caso concreto, a maior reprovabilidade da conduta. B) É inadmissível o reconhecimento concomitante das majorantes do art. 40, II e VI, da Lei nº 11.343/2006, em razão de configurar bis in idem, uma vez que ambas possuem a mesma natureza jurídica. C) A apreensão de agente com pequena quantidade de droga de natureza muito nociva autoriza o aumento da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. D) Configura bis in idem a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, ao delito previsto no art. 24-A da Lei nº 11.340/2006.
- AA premeditação é um elemento inerente ao dolo e inexorável à conformação típica, de modo que a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do Código Penal), na primeira fase da dosimetria da pena, configura patente bis in idem, sendo irrelevante se a premeditação constitui elementar ou é ínsita ao tipo penal, se é pressuposto necessário para a incidência de agravante ou qualificadora ou se é tratada como de incidência automática, devendo ser demonstrada, no caso concreto, a maior reprovabilidade da conduta.
- BÉ inadmissível o reconhecimento concomitante das majorantes do art. 40, II e VI, da Lei nº 11.343/2006, em razão de configurar bis in idem, uma vez que ambas possuem a mesma natureza jurídica.
- CA apreensão de agente com pequena quantidade de droga de natureza muito nociva autoriza o aumento da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.
- DConfigura bis in idem a aplicação da agravante genérica prevista no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, ao delito previsto no art. 24-A da Lei nº 11.340/2006.
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Comentário de cada alternativa
O Tema 1.318 dos Repetitivos do STJ diz o contrário: a premeditação autoriza valorar negativamente a culpabilidade, desde que não seja elementar ou ínsita ao tipo nem pressuposto de agravante ou qualificadora, e exige fundamentação concreta.
Pegadinha: Usa as ressalvas da tese para concluir pela vedação geral, o oposto do que ela fixa.As majorantes do art. 40, II (função pública, missão de educação, poder familiar ou guarda) e VI (envolvimento de criança, adolescente ou pessoa com capacidade reduzida) têm fundamentos distintos e podem incidir juntas sem bis in idem, segundo a jurisprudência do STJ.
Pegadinha: Atribui a mesma natureza a majorantes com fundamentos diferentes.Pelo Tema 1.262 dos Repetitivos do STJ, é desproporcional elevar a pena-base com base no art. 42 da Lei de Drogas quando a quantidade apreendida é ínfima, independentemente da natureza da droga.
Pegadinha: Aposta na nocividade da droga, que a tese declara irrelevante quando a quantidade é ínfima.O crime de descumprimento de medida protetiva (art. 24-A, LMP) pressupõe o contexto de violência doméstica e familiar, já incorporado ao tipo. Por isso o STJ entende que aplicar a agravante do art. 61, II, "f", do CP a esse delito é bis in idem. O Tema 1.197, que afasta o bis in idem da agravante com a Lei Maria da Penha, tem como pano de fundo crimes comuns (como a lesão corporal) e não alcança o tipo específico do art. 24-A.
Corrente oposta
O Tema 1.197 dos Repetitivos do STJ afirma de forma ampla que a agravante do art. 61, II, "f", aplicada com as disposições da Lei Maria da Penha não configura bis in idem. Lido literalmente, isso abriria espaço para sustentar que ela incide também no art. 24-A.
Para aprofundar
Tema 1.197 do STJTema 1.262 do STJTema 1.318 do STJ
Doutrina Essencial (Direito Penal): Aplicação da Pena: Dosimetria Trifásica, Circunstâncias Judiciais, Agravantes e Atenuantes, Reincidência, Causas de Aumento e Diminuição
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