Questão comentada · Legislação Penal Especial
Questão 33 — DPE-SC 2025 · FUNDATEC
Murilo foi condenado pelo crime do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 em 10 de outubro de 2020 e teve sua pena extinta pelo cumprimento integral em 10 de outubro de 2021 quando finalizou o curso sobre os efeitos nocivos do uso abusivo de substâncias ilegais. Em 10 de outubro de 2025, foi condenado pelo crime do artigo 33 da mesma lei, e o juiz aumentou a pena e fixou o regime fechado em razão da reincidência. A conduta do magistrado foi: A) Equivocada, pois Murilo é primário, uma vez que passado o período depurador. B) Acertada, uma vez que o período depurador ainda não foi atingido. C) Equivocada, pois Murilo é primário, uma vez que condenação com trânsito em julgado pelo artigo 28 da Lei de Drogas não gera reincidência. D) Acertada, pois Murilo é reincidente, uma vez que condenação com trânsito em julgado pelo artigo 28 da Lei de Drogas gera reincidência. E) Equivocada, pois o artigo 28 da Lei de Drogas não é mais crime e esse entendimento deve retroagir, pois é mais favorável ao réu.
- AEquivocada, pois Murilo é primário, uma vez que passado o período depurador.
- BAcertada, uma vez que o período depurador ainda não foi atingido.
- CEquivocada, pois Murilo é primário, uma vez que condenação com trânsito em julgado pelo artigo 28 da Lei de Drogas não gera reincidência.
- DAcertada, pois Murilo é reincidente, uma vez que condenação com trânsito em julgado pelo artigo 28 da Lei de Drogas gera reincidência.
- EEquivocada, pois o artigo 28 da Lei de Drogas não é mais crime e esse entendimento deve retroagir, pois é mais favorável ao réu.
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Comentário de cada alternativa
O período depurador de 5 anos conta da extinção da pena (art. 64, I, CP), em 10/10/2021, e só terminaria em 10/10/2026; em 10/10/2025 ainda não havia passado. Murilo é primário por outro motivo.
É verdade que o período depurador não havia transcorrido, mas a condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 não gera reincidência, segundo o STJ: se nem a contravenção (punível com prisão simples) gera reincidência para crime, seria desproporcional que o porte para uso, sem pena privativa de liberdade, gerasse.
O STJ firmou que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei de Drogas não configura reincidência, por desproporcionalidade (conduta punida só com advertência, prestação de serviços ou medida educativa). O aumento da pena e o regime fechado por esse motivo são, portanto, equivocados.
Contraria a jurisprudência do STJ, que afasta a reincidência gerada por condenação anterior pelo art. 28 da Lei 11.343/2006, por desproporcionalidade.
O STF (Tema 506) afastou a natureza penal só do porte de cannabis para consumo pessoal, que passou a ser ilícito extrapenal; para as demais drogas, o art. 28 continua sendo crime. Como o enunciado não diz qual era a droga, não se pode afirmar que "o art. 28 não é mais crime".
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Legislação Penal Especial): Lei de Drogas I: Sistema, Porte para Consumo Próprio (art. 28 e Tema 506 do STF), Tráfico (art. 33) e Tráfico Privilegiado
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