Questão comentada · Direito Penal
Questão 38 — DPE-RJ 2023 · FGV
Gustavo e Juliana, cidadãos em situação de rua, dormindo todas as noites nas calçadas e debaixo de marquises, em determinada data, acabam mantendo relações sexuais no período noturno, mesmo cientes do risco de serem flagrados por algum transeunte. O ato sexual acaba sendo percebido por Flávia, que passava pelo local e que, imediatamente, aciona a guarda municipal. Gustavo e Juliana então são conduzidos para a Delegacia de Polícia onde é lavrado o termo circunstanciado classificando o fato no Art. 233 do Código Penal (“Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa”). Gustavo e Juliana acabam sendo liberados pela autoridade policial, após firmarem compromisso de comparecer ao juízo, nos moldes do Art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995. Designada audiência preliminar, não foi possível a proposta de transação penal, posto que Gustavo e Juliana já tinham aceitado, há menos de três anos, o mesmo direito (Art. 72 e 76, §2º, inciso II, da Lei nº 9.099/1995). Em data subsequente foi realizada audiência de instrução e julgamento (Art. 79 da Lei nº 9.099/1995), após apresentação de defesa preliminar, produção da prova da acusação e posterior interrogatório de Gustavo e Juliana. Em ato contínuo, o Ministério Público, em sua derradeira fala, pede a condenação de ambos. Aberta oportunidade de manifestação para a defesa técnica, diante de uma visão garantista do direito penal, deverá o Defensor Público sustentar:
- Aerro de proibição indireto inescusável como causa excludente da culpabilidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
- Bdelito putativo por erro de proibição que afasta a tipicidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
- Ca corresponsabilidade do Estado como causa supralegal excludente da culpabilidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
- Do erro de tipo essencial invencível (Art. 20, caput, do Código Penal) como causa excludente da tipicidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal;
- Eo erro de proibição direto invencível como causa excludente da culpabilidade e, portanto, Gustavo e Juliana deverão ser absolvidos nos moldes do Art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
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Comentário de cada alternativa
O erro de proibição inescusável não exclui a culpabilidade: apenas reduz a pena de 1/6 a 1/3 (art. 21, CP). E não há indicação de que os réus acreditassem existir uma causa de justificação.
Pegadinha: Atribui efeito absolutório ao erro evitável.O delito putativo por erro de proibição ocorre quando o agente supõe criminosa uma conduta lícita, situação inversa à narrada, em que o ato obsceno em local exposto ao público é efetivamente típico.
Pegadinha: Inverte o conceito de delito putativo.Na visão garantista (Zaffaroni), a coculpabilidade ou corresponsabilidade do Estado reconhece que a exclusão social extrema, como a de quem vive na rua sem nenhuma privacidade, reduz a autodeterminação. Isso torna inexigível outra conduta e é invocada como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. A doutrina majoritária a trata só como atenuante inominada (art. 66, CP), mas a pergunta pede a tese defensiva garantista. Tecnicamente a absolvição se daria pelo art. 386, VI, do CPP, mas todas as alternativas indicam o inciso III.
Não há erro de tipo: o enunciado diz que eles sabiam do risco de serem vistos, ou seja, tinham consciência de estar em local exposto ao público, elemento do art. 233.
Pegadinha: O enunciado afirma a ciência do risco, o que afasta erro sobre elemento do tipo.Nada indica que os réus ignorassem a proibição do ato obsceno em público. A tese adequada à sua vulnerabilidade social é a coculpabilidade, e não o desconhecimento da ilicitude (art. 21, CP).
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Penal): Erro no Direito Penal: Erro de Tipo, Erro de Proibição, Descriminantes Putativas e Erros Acidentais
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