Questão comentada · Direito Penal
Questão 34 — DPE-RJ 2023 · FGV
Tidão, primário, durante o cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado pela prática de roubo, rasga, em várias partes, o lençol que lhe foi fornecido pela Secretaria de Administração Penitenciária do Rio de Janeiro (Seap) com o intento de fazer um varal para que suas roupas lavadas pudessem secar com maior rapidez. O agente penitenciário de plantão, durante o confere diário do efetivo, ao adentrar a cela de Tidão percebe o dano causado ao item e comunica, imediatamente, à direção da unidade prisional. Com isso, o fato chega ao conhecimento do Ministério Público que oferece a peça vestibular acusatória por dano ao patrimônio público (Art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal), dando início à demanda penal. Considerando a doutrina pátria garantista sobre a teoria do crime e a jurisprudência ventilada no Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que Tidão deverá ser:
- Aresponsabilizado penalmente, considerando que seu comportamento se adequou formalmente aos elementos do Art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal. Além disso, embora Tidão tenha apenas inutilizado um lençol que lhe foi fornecido pelo Estado, considerando a Súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça (“O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública”), não poderá ser utilizado o princípio da bagatela, observada, portanto, a tipicidade material;
- Babsolvido sumariamente. Analisando o caso apresentado diante do conceito estratificado de infração penal, embora seu comportamento tenha se adequado aos elementos descritos abstratamente no Art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal, ele agiu acobertado pelo erro de proibição direto invencível, sendo gerada em seu favor a exclusão da culpabilidade;
- Cabsolvido sumariamente. Analisando o caso apresentado diante do conceito estratificado de infração penal, constatase a atipicidade formal. Isso porque o crime de dano é considerado, segundo entendimento doutrinário defensivo, delito de intenção, não sendo observado, no caso apresentado, o elemento subjetivo especial do injusto expressamente previsto em lei. Além disso, também é motivo para sua absolvição a atipicidade material, pois, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, tem-se a orientação de que o cometimento de conduta em prejuízo da administração pública não impede, a princípio, a incidência do princípio da bagatela, pois devem ser avaliadas as especificidades do caso concreto;
- Dabsolvido sumariamente. Analisando o caso apresentado diante do conceito estratificado de infração penal, embora sua conduta tenha se adequado formalmente aos elementos descritos abstratamente no Art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal, poderá, em sua defesa, ser utilizado o princípio da bagatela imprópria e a consequente atipicidade material, pois, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, tem-se a orientação de que o cometimento de conduta em prejuízo da administração pública não impede, a princípio, a incidência do princípio da bagatela imprópria, pois devem ser avaliadas as especificidades do caso concreto;
- Eabsolvido sumariamente. Analisando o caso apresentado diante do conceito estratificado de infração penal, constatase a atipicidade formal. Isso porque o crime de dano é considerado, segundo entendimento doutrinário defensivo, delito de tendência, não sendo observado, no caso apresentado, o elemento implícito e subjetivo especial do injusto. Além disso, também é motivo para sua absolvição a atipicidade material, pois, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, tem-se a orientação de que o cometimento de conduta em prejuízo da administração pública não impede, a princípio, a incidência do princípio da bagatela, pois devem ser avaliadas as especificidades do caso concreto.
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Comentário de cada alternativa
Na visão garantista pedida, o dano exige animus nocendi (vontade de causar prejuízo), ausente em quem rasga o lençol para fazer um varal. Além disso, a Súmula 599 do STJ não vincula o STF, que admite a bagatela em crimes contra a administração conforme o caso concreto.
Pegadinha: Invoca súmula do STJ quando o enunciado pede a jurisprudência do STF.Tidão não se equivoca sobre a ilicitude da conduta. O problema está na ausência do elemento subjetivo implícito (animus nocendi) e na insignificância, que afetam a tipicidade e não a culpabilidade.
O art. 163 não prevê expressamente nenhum fim especial de agir: o animus nocendi é elemento subjetivo implícito, sustentado pela doutrina, e o dano é classificado por ela como delito de tendência, não de intenção.
Pegadinha: Diz "expressamente previsto em lei" e "delito de intenção" no lugar de elemento implícito e delito de tendência.A bagatela imprópria não gera atipicidade: pressupõe fato típico e ilícito e torna a pena desnecessária no caso concreto (art. 59, CP). O instituto que afasta a tipicidade material é a bagatela própria.
Pegadinha: Troca bagatela própria (atipicidade) por imprópria (desnecessidade da pena).Para a doutrina garantista, o dano é delito de tendência e exige o animus nocendi, elemento subjetivo implícito ausente em quem rasga o lençol só para secar roupas, o que leva à atipicidade formal. Soma-se a atipicidade material: há precedentes do STF admitindo a insignificância em crimes contra a administração pública conforme o caso concreto, apesar da Súmula 599 do STJ.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Penal): Princípio da Insignificância: Requisitos, Reincidência, Crimes em Espécie, Descaminho e Hipóteses de Inaplicabilidade
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