Questão comentada · Legislação Penal Especial
Questão 33 — DPE-RJ 2023 · FGV
Tício, primário e de bons antecedentes, nascido em 10 de janeiro de 2003, é flagrado, no dia 12 de janeiro de 2022, por policiais militares que faziam ronda ostensiva na praia de Itacoatiara, com 100g de maconha para seu próprio uso. Sendo assim, Tício foi conduzido para a Delegacia de Polícia quando foi lavrado o termo circunstanciado, encaminhado para o Juizado Especial Criminal. Dessa forma, o magistrado competente designa audiência preliminar para o dia 10 de julho de 2022. Na data designada para a audiência, o ato não foi realizado por determinação do magistrado titular em razão de compromisso no Tribunal de Justiça, o que gerou a sua redesignação para o dia 11 de novembro de 2022. Na nova data aprazada para a audiência preliminar, Tício, acompanhado de advogado particular, não aceita a proposta de transação penal, elaborada pelo Ministério Público. Sendo assim, o promotor de justiça, em ato contínuo, apresenta a exordial acusatória, e o magistrado designa audiência de instrução e julgamento para o dia 31 de janeiro de 2023. Realizada a audiência na presença de Tício e seu patrono, respeitado o devido processo legal e a ampla defesa, o magistrado profere sentença penal condenatória fixando, cumulativamente, as sanções de prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a curso educativo pelo prazo de quatro meses. Tício, ao ter ciência da decisão, irresignado, destituiu o seu patrono particular, solicitando que fosse designado um Defensor Público, manifestando o seu desejo de recorrer. No contexto apresentado, é correto afirmar que, à luz do entendimento das Cortes Superiores e buscando a tese principal que gere maior benefício em favor de Tício, o recurso cabível previsto em lei é:
- Aapelação em que poderá ser sustentado o transcurso de tempo superior a um ano e, consequentemente, ser observada a perda do direito de punir do Estado;
- Brecurso inominado em que poderá ser sustentada a viabilidade de incidência tão somente da sanção de advertência prevista no Art. 28, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, considerando ser Tício primário;
- Capelação em que poderá ser sustentada a absolvição pela atipicidade material por aplicação do princípio da bagatela, considerando que ele possuía 100g de maconha para seu próprio uso;
- Dapelação em que poderá ser sustentada a absolvição, posto que o delito de uso de drogas não mais é considerado crime, e sim infração sui generis por não ser mais admitida a aplicação de pena privativa de liberdade em decorrência do princípio da ultima ratio;
- Erecurso inominado em que poderá ser sustentada a absolvição pela aplicação do princípio da alteridade, posto que o uso da droga por Tício não causa lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico pertencente a terceiro, mas somente a autolesão.
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Comentário de cada alternativa
Contra a sentença do JECrim cabe apelação (art. 82 da Lei 9.099/1995). O art. 28 prescreve em 2 anos (art. 30 da Lei 11.343/2006), prazo reduzido à metade porque Tício tinha 19 anos no fato (art. 115, CP). No rito sumaríssimo a denúncia só é recebida na audiência de instrução (art. 81 da Lei 9.099/1995): entre o fato (12/01/2022) e esse recebimento (31/01/2023) passou mais de 1 ano, o que extingue a punibilidade.
O recurso contra sentença no JECrim é a apelação (art. 82 da Lei 9.099/1995); "recurso inominado" é o nome do recurso no Juizado Cível. Além disso, a primariedade não limita a pena à advertência, porque o art. 28 permite aplicar as penas isolada ou cumulativamente.
Pegadinha: Importa a nomenclatura do Juizado Especial Cível.A jurisprudência do STJ e do STF afasta a insignificância no porte para uso, tratado como crime de perigo abstrato contra a saúde pública, em que a pequena quantidade é inerente ao tipo. De todo modo, a prescrição é tese mais benéfica e já presente nos autos.
Até a data da prova prevalecia que o art. 28 continuava sendo crime, com "despenalização" e não descriminalização, embora não admita prisão. A alternativa generaliza para todas as drogas e usa fundamento equivocado. Para a cannabis, a descriminalização penal só veio depois, com o Tema 506 da Repercussão Geral do STF (2024).
Pegadinha: Confunde a ausência de pena privativa de liberdade (despenalização) com descriminalização.O recurso cabível é a apelação, e não o recurso inominado (art. 82 da Lei 9.099/1995). A tese da alteridade é doutrinária e não era acolhida pelas Cortes Superiores à época, além de ser menos imediata que a prescrição já consumada.
Pegadinha: Nome do recurso trocado.Após a prova, o Tema 506 da Repercussão Geral do STF (2024) deixou de considerar infração penal o porte de cannabis para uso pessoal, vedando efeitos penais e a prestação de serviços à comunidade; a prescrição (A) segue como tese válida, mas hoje a defesa também alegaria a ausência de infração penal com base no Tema 506.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Legislação Penal Especial): Lei de Drogas I: Sistema, Porte para Consumo Próprio (art. 28 e Tema 506 do STF), Tráfico (art. 33) e Tráfico Privilegiado
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