Questão comentada · Direito Penal
Questão 32 — DPE-RJ 2023 · FGV
Matéria 1 - Em 29/08/2017 foi noticiado pela mídia digital: “Assédio no ônibus - Homem ejacula no pescoço de passageira na avenida Paulista. Mulher estava dormindo e foi acordada pelos movimentos do homem, que estava se masturbando e ejaculou em seu pescoço. Passageiros se revoltaram e queriam bater no agressor, que foi detido pela polícia. (...) No início da tarde desta terça-feira (29), uma mulher foi vítima de assédio sexual dentro de um ônibus municipal de São Paulo.” Matéria 2 - Em 10/07/2023 foi noticiado pela mídia digital: “Um homem de 46 anos morreu ao ser baleado pelo amigo durante uma caçada de javalis na noite da última sexta-feira, 7. (...) De acordo com o depoimento de testemunhas, o grupo de amigos estava caçando javalis na mata, quando o suspeito teria atirado na vítima depois de confundi-la com um dos animais.” Matéria 3 - Em 15/07/2023 foi noticiado pela mídia digital: “Preso jovem que vendia maisena como se fosse cocaína em Anápolis (...) O jovem estava vendendo um conteúdo para os clientes como se fosse cocaína, mas, na verdade, se tratava apenas de maisena. (...)” Considerando as matérias jornalísticas apontadas, é correto afirmar juridicamente que:
- Aem relação à matéria 1, deverá ser observada, como consequência jurídico-penal, a adequação da conduta do agente ao delito de estupro previsto no Art. 213 do Código Penal (estupro). Em relação à matéria 2, deverá ser observado, como consequência jurídico-penal no tocante à morte da vítima, o erro de tipo sobre a pessoa invencível e, consequentemente, a atipicidade. Por fim, em relação à matéria 3, deverá ser observado, como consequência jurídico-penal no tocante à venda da substância, o delito putativo por erro de proibição e, consequentemente, a atipicidade;
- Bem relação à matéria 1, deverá ser observada, como consequência jurídico-penal, a adequação da conduta do agente à contravenção penal textualizada no Art. 61 (importunação ofensiva ao pudor). Em relação à matéria 2, deverá ser observado, como consequência jurídico-penal no tocante à morte da vítima, o erro de tipo essencial invencível e, consequentemente, a atipicidade. Por fim, em relação à matéria 3, deverá ser observado, como consequência jurídico-penal no tocante à venda da substância, o delito putativo por erro de tipo e, consequentemente, a atipicidade;
- Cem relação à matéria 1, deverá ser observada, como consequência jurídico-penal, a adequação da conduta do agente ao delito de importunação sexual indicado pelo Art. 215-A do Código Penal (importunação sexual). Em relação à matéria 2, deverá ser observado, como consequência jurídico-penal no tocante à morte da vítima, o erro de tipo essencial invencível e, consequentemente, a atipicidade. Por fim, em relação à matéria 3, deverá ser observado, como consequência jurídico-penal no tocante à venda da substância, o delito putativo por erro de tipo e, consequentemente, a atipicidade;
- Dem relação à matéria 1, deverá ser observada, como consequência jurídico-penal, a adequação da conduta do agente ao delito de ato obsceno encartado no Art. 233 do Código Penal (ato obsceno). Em relação à matéria 2, deverá ser observado, como consequência jurídico-penal no tocante à morte da vítima, o erro de tipo essencial inescusável e, consequentemente, a atipicidade. Por fim, em relação à matéria 3, deverá ser observado, como consequência jurídico-penal no tocante à venda da substância, o delito putativo por erro de proibição e, consequentemente, a atipicidade;
- Eem relação à matéria 1, deverá ser observada, como consequência jurídico-penal, a adequação da conduta do agente ao Art. 215-A do Código Penal (importunação sexual). Em relação à matéria 2, deverá ser observado, como consequência jurídico-penal no tocante à morte da vítima, o erro de tipo sobre a pessoa invencível e, consequentemente, a atipicidade. Por fim, em relação à matéria 3, deverá ser observado, como consequência jurídico-penal no tocante à venda da substância, o delito putativo por erro de tipo e, consequentemente, a exclusão da tipicidade.
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Comentário de cada alternativa
Na matéria 1 não houve violência nem grave ameaça, o que afasta o estupro (art. 213). Na matéria 2 o erro não é sobre a pessoa, porque o agente pensava atirar num animal. Na matéria 3 o erro do agente recai sobre um elemento do tipo (a natureza da substância), o que é delito putativo por erro de tipo, não por erro de proibição.
Pegadinha: Usa "erro sobre a pessoa" e "erro de proibição" no lugar das categorias corretas.O fato de 2017 é anterior à Lei 13.718/2018, que criou a importunação sexual (art. 215-A). À época ele correspondia à contravenção do art. 61 da LCP, que se aplica por ser a lei mais benéfica, pois a nova lei mais grave não retroage. O caçador que confunde o amigo com um javali erra sobre a elementar "alguém" (erro de tipo essencial, art. 20, caput), e o erro invencível exclui dolo e culpa. Quem vende maisena supondo que é cocaína pratica delito putativo por erro de tipo, sem tipicidade quanto ao tráfico. Pode-se discutir se o erro do caçador era evitável, mas a alternativa segue a premissa de erro invencível, a única que leva à atipicidade.
O art. 215-A só foi criado em setembro de 2018 e, por ser mais grave, não pode retroagir ao fato de agosto de 2017 (art. 5º, XL, CF; art. 1º, CP). As conclusões sobre as matérias 2 e 3 estão corretas.
Pegadinha: Ignora a data do fato e aplica retroativamente uma lei mais severa.O erro de tipo inescusável exclui o dolo, mas permite a punição por culpa (homicídio culposo), de modo que não gera atipicidade (art. 20, caput). Na matéria 3, o delito putativo decorre de erro de tipo, e não de erro de proibição.
Pegadinha: Atribui ao erro inescusável o efeito exclusivo do erro escusável.Na matéria 1 a alternativa aplica retroativamente o art. 215-A, posterior ao fato. Na matéria 2 não há erro sobre a pessoa (art. 20, §3º), que pressupõe confundir uma pessoa com outra e mantém a punição; houve erro de tipo essencial.
Pegadinha: Mistura erro de tipo acidental (sobre a pessoa) com erro de tipo essencial.Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Penal): Crimes contra a Dignidade Sexual: Estupro, Estupro de Vulnerável, Importunação Sexual, Assédio, Exploração e Registro não Autorizado
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