Questão comentada · Direito Penal
Questão 25 — TRF1 2023 · FGV
A incriminação de condutas se propõe a tutelar direitos fundamentais, debruçando-se a doutrina, o legislador e a jurisprudência sobre a identificação dos bens jurídicos passíveis de tutela penal. Acerca da teoria dos bens jurídicos, considerando a doutrina e a jurisprudência sobre o tema, é correto afirmar que:
- Aa teoria do harm principle é adotada nos países do civil law e tem pouca aceitação nos países que adotam a common law;
- Bpara o funcionalismo radical, o único bem jurídico protegido pelo direito penal é a vigência da norma;
- Cdeve ser considerado inconstitucional qualquer tipo penal que proteja bens coletivos, uma vez que somente são válidos bens jurídicos individuais;
- Dnão pode existir tipo penal que tenha por objetivo proteger bens jurídicos que não tenham expressa previsão na Constituição da República de 1988;
- Eo funcionalismo moderado justifica a proteção jurídico-penal de bens morais.
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Comentário de cada alternativa
O harm principle vem da tradição anglo-saxã (John Stuart Mill, depois Feinberg) e é próprio do common law. A teoria do bem jurídico é a construção típica do civil law, sobretudo o alemão.
Pegadinha: Inverte as tradições jurídicas.No funcionalismo sistêmico (radical) de Jakobs, o direito penal protege a vigência da norma, ou seja, a confiança na expectativa normativa. O crime é visto como negação da norma, e a pena como reafirmação da sua vigência.
A doutrina e a jurisprudência admitem bens jurídicos coletivos ou supraindividuais, como meio ambiente, ordem econômica e saúde pública, e a própria CF impõe tutela penal a alguns deles (art. 225, §3º). Não há inconstitucionalidade automática.
Pegadinha: O "qualquer tipo penal" generaliza indevidamente.A doutrina majoritária vê a Constituição como limite e referência, e não como rol taxativo de bens tuteláveis. O legislador pode proteger bens compatíveis com a ordem constitucional, mesmo sem previsão expressa.
Pegadinha: Exige previsão "expressa", e não mera compatibilidade constitucional.O funcionalismo teleológico (moderado) de Roxin rejeita a criminalização de meras imoralidades. Para ele, o direito penal protege bens jurídicos ligados à convivência livre e pacífica, e não a moral.
Pegadinha: Atribui a Roxin justamente a posição que ele critica.Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Penal): Princípios do Direito Penal: Legalidade, Anterioridade, Ofensividade, Intervenção Mínima, Proporcionalidade e Culpabilidade
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