Questão comentada · Direito Tributário
Questão 87 — TJ-ES 2023 · FGV
José, como forma de obter empréstimo junto ao Banco X S/A, deu em hipoteca ao referido banco o único imóvel de sua propriedade, em que residia, no Município Alfa. Contudo, ao ser lavrada a escritura pública de hipoteca perante o tabelião Mateus no Município Beta, sede do banco, não foi recolhido o ITBI pela constituição do direito real de hipoteca sobre o imóvel. Em razão disso, o Município Alfa realizou lançamento de ofício contra José, cobrando-lhe o ITBI que entendia devido. Diante desse cenário, é correto afirmar que:
- Apor se tratar de uma dívida tributária incidente sobre o próprio imóvel, José não poderá opor ao Fisco a impenhorabilidade do bem de família;
- Ba lavratura dessa escritura de hipoteca pelo tabelião Mateus, sem que exigisse a comprovação do recolhimento do ITBI, pode acarretar sua responsabilização tributária;
- Cnos termos do Código Tributário Nacional, o contribuinte do ITBI, em relação àquele ato, seria o Banco X S/A, em favor de quem a hipoteca está sendo constituída;
- Do Município Beta, onde foi lavrada a escritura pública de constituição da hipoteca, que poderia realizar tal lançamento de ofício;
- Enão é devida a incidência de ITBI na constituição do direito real de hipoteca.
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Comentário de cada alternativa
Errada: a premissa é falsa, porque não há ITBI sobre hipoteca (art. 156, II, CF). A exceção do art. 3º, IV, da Lei 8.009/1990 só alcança tributos efetivamente devidos em função do imóvel.
Errada: a responsabilidade do tabelião pelos tributos devidos sobre atos praticados por ele ou perante ele (art. 134, VI, CTN) pressupõe tributo devido, e o ITBI não incide sobre direitos reais de garantia.
Errada: não há fato gerador de ITBI na hipoteca e, de todo modo, o art. 42 do CTN deixa à lei escolher o contribuinte entre as partes da operação, sem fixá-lo no credor.
Errada: o ITBI, quando devido, compete ao Município da situação do bem (art. 156, §2º, II, CF), e não ao do local onde é lavrada a escritura; além disso, não incide sobre hipoteca.
Pegadinha: Desloca a competência para o local do cartório.Correta: o art. 156, II, da CF atribui aos Municípios o ITBI sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, "exceto os de garantia". A hipoteca é direito real de garantia, logo não há incidência, e o lançamento do Município Alfa é indevido.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Tributário): IPTU e ITBI
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