Questão comentada · Direito Tributário
Questão 78 — TJ-CE 2025 · FGV
Em ação judicial proposta contra o Estado X, uma empresa consumidora de grande porte questionou a alíquota de ICMS de 25% aplicada sobre o consumo de energia elétrica, sob o argumento de que a energia elétrica é bem essencial e que a alíquota aplicada excede a incidente sobre as operações em geral (fixada no Estado X em 18%). O Estado X, por sua vez, defende que o princípio da seletividade é facultativo e que o consumo elevado da empresa justifica a tributação mais gravosa, em atenção à capacidade contributiva. Com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assinale a afirmativa correta.
- AA adoção da seletividade no ICMS é obrigatória para todos os Estados e implica, necessariamente, a aplicação de alíquota reduzida sobre qualquer bem ou serviço essencial, independentemente da destinação.
- BA essencialidade da energia elétrica pode ser relativizada de acordo com o perfil do consumidor, de modo que o consumo de energia elétrica por empresas de grande porte pode ser tributado com alíquotas superiores às aplicadas nas operações em geral.
- CSe adotada a técnica da seletividade pelo legislador estadual, a aplicação de alíquotas maiores sobre serviços essenciais, como energia elétrica, é constitucional desde que prevista em lei complementar e justificada por razões fiscais ou distributivas.
- DA jurisprudência do STF admite que a eficácia da seletividade pode ser compensada pela concessão de benefícios fiscais, desde que a média das alíquotas respeite o teto nacional fixado pelo Senado Federal.
- EO princípio da seletividade no ICMS é facultativo, mas, uma vez adotado, impede a aplicação de alíquota superior à geral sobre bens ou serviços reconhecidamente essenciais, como energia elétrica e telecomunicações.
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Comentário de cada alternativa
Na redação aplicável à questão, a seletividade do ICMS é facultativa ("poderá ser seletivo", art. 155, §2º, III, CF). Adotada, ela impede alíquota sobre bens essenciais acima da geral, mas não obriga a reduzir a alíquota de todo bem essencial.
Pegadinha: Transforma uma técnica facultativa em obrigatória e exagera seu efeito.A seletividade considera a essencialidade do bem, e não o perfil ou o porte do consumidor. Segundo o Tema 745 da Repercussão Geral do STF, a alíquota sobre energia elétrica não pode superar a das operações em geral.
Pegadinha: Usa a capacidade contributiva para relativizar a essencialidade, tese que o STF rejeitou.Adotada a seletividade, alíquotas sobre energia elétrica e telecomunicações acima das operações em geral são inconstitucionais (Tema 745 da Repercussão Geral do STF). Nem lei complementar nem razões fiscais ou distributivas mudam isso.
Pegadinha: Inventa uma exceção por lei complementar ou por motivação fiscal.Não existe essa compensação por benefícios fiscais nem uma "média" de alíquotas. O Senado fixa alíquotas interestaduais e pode fixar mínimas e máximas internas (art. 155, §2º, IV e V, CF), o que não flexibiliza a seletividade.
Pegadinha: Cria uma tese de compensação que não existe na jurisprudência.Correta: segundo o Tema 745 da Repercussão Geral do STF, adotada pelo legislador estadual a seletividade, que é facultativa no ICMS, são inconstitucionais alíquotas sobre energia elétrica e telecomunicações acima das incidentes sobre as operações em geral. A alíquota de 25% é, portanto, indevida diante da geral de 18%.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Tributário): Limitações ao Poder de Tributar II: Isonomia, Capacidade Contributiva, Não Confisco, Liberdade de Tráfego e Demais Princípios
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