Questão comentada · Direito Tributário
Questão 99 — PGE-SE 2023 · CEBRASPE
João, comerciante, apresentou volume de vendas aparentemente incompatível com o total de ICMS cobrado dos adquirentes das mercadorias e recolhido aos cofres públicos. Ante a situação, o fisco estadual solicitou às instituições financeiras os dados a respeito das transações financeiras da empresa, os quais foram fornecidos, tendo revelado ingressos constantes nas contas bancárias de João, correspondentes a valores do ICMS que deveriam ter sido recolhidos ao fisco, levando-se em conta relevante lapso temporal. Dado o indício de crimes, o fisco formalizou representação fiscal para fins penais perante o Ministério Público. Nessa situação hipotética, a conduta do fisco foi
- Alegítima, dada a licitude da obtenção dos dados bancários e do envio da representação fiscal ao Ministério Público, haja vista a caracterização da sonegação fiscal.
- Blegítima, dada a licitude da obtenção dos dados bancários e do envio da representação fiscal ao Ministério Público, já que caracterizada a apropriação indébita tributária.
- Cilegítima, ante o equívoco da representação fiscal ao Ministério Público, pois o inadimplemento tributário é conduta atípica.
- Dilegítima, porquanto a obtenção dos dados protegidos pelo sigilo bancário está condicionada à reserva de jurisdição.
- Eilegítima, uma vez que a inclusão do tributo no preço cobrado pela mercadoria revela que os valores são de titularidade de João.
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Comentário de cada alternativa
Errada: a obtenção dos dados e a representação são lícitas, mas não há sonegação (art. 1º, Lei 8.137/1990), que exige fraude, omissão ou falsidade para suprimir tributo; o caso é de ICMS cobrado do adquirente e não recolhido, o que configura apropriação indébita tributária (art. 2º, II).
Pegadinha: Acerta a licitude, mas erra o tipo penal.Correta: o fisco pode requisitar dados bancários sem ordem judicial, havendo procedimento fiscal instaurado (art. 6º da LC 105/2001; Tema 225 da Repercussão Geral do STF). Segundo a jurisprudência do STF, o não recolhimento contumaz e doloso do ICMS cobrado do adquirente configura o crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, o que justifica a representação fiscal para fins penais; o "relevante lapso temporal" indica a contumácia.
Errada: o simples inadimplemento é atípico, mas reter de forma contumaz e com dolo o ICMS cobrado do adquirente configura apropriação indébita tributária (art. 2º, II, Lei 8.137/1990), segundo a jurisprudência do STF.
Errada: no Tema 225 da Repercussão Geral, o STF validou o art. 6º da LC 105/2001, que permite ao fisco acessar dados bancários sem autorização judicial; não há reserva de jurisdição, e o sigilo passa da esfera bancária para a fiscal.
Errada: o ICMS embutido no preço é cobrado do adquirente, e o comerciante apenas o repassa ao fisco; o valor não lhe pertence, e é isso que caracteriza a apropriação indébita.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Tributário): Garantias e Privilégios do Crédito Tributário
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