Questão comentada · Direito Processual Penal
Questão 65 — OAB XXXVI
Hamilton, vendedor em uma concessionária de automóveis, mantém Priscila em erro, valendo-se de fraude para obter vantagem econômica ilícita, consistente em valor de comissão maior do que o devido na venda de um veículo automotor. A venda e a obtenção da vantagem ocorrem no dia 20 de novembro de 2019. O fato chega ao conhecimento da autoridade policial por notícia feita pela concessionária, ainda em novembro de 2019 e, em 2 de março de 2020, o Ministério Público oferece denúncia em face de Hamilton, imputando-lhe a prática do crime de estelionato. Embora tenha sido ouvida em sede policial, Priscila não manifestou sua vontade de ver Hamilton processado pela prática delitiva. A denúncia é recebida e a defesa impetra habeas corpus perante o Tribunal de Justiça. No caso, assinale a opção que apresenta a melhor tese defensiva a ser sustentada.
- AA ausência de condição específica de procedibilidade, em razão da exigência de representação da ofendida.
- BA ausência de condição da ação, pois caberia à vítima o ajuizamento da ação penal privada no caso concreto.
- CA necessidade de remessa dos autos ao Procurador-geral de Justiça para que haja oferta de acordo de não persecução penal.
- DA atipicidade da conduta, em razão do consentimento da vítima, consistente na ausência de manifestação de ver o acusado processado.
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Comentário de cada alternativa
A Lei 13.964/2019, em vigor desde janeiro de 2020, incluiu o §5º no art. 171, CP e tornou o estelionato crime de ação pública condicionada à representação, salvo se a vítima fosse a Administração Pública, criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental, maior de 70 anos ou incapaz. Por ser norma mista benéfica, segundo a jurisprudência do STJ ela alcança fatos anteriores ainda sem denúncia oferecida; como a denúncia é de março de 2020 e Priscila não representou, falta a condição de procedibilidade, e a ação pode ser trancada por habeas corpus.
O estelionato nunca foi crime de ação penal privada. A mudança de 2019 só condicionou a ação pública à representação, e o MP continuou como titular da ação.
Pegadinha: Troca "pública condicionada" por "privada".A remessa ao órgão superior do MP (art. 28-A, §14, CPP) só ocorre quando o MP se recusa a propor o ANPP e o investigado pede revisão, o que não aconteceu. Além disso, a falta de representação é tese mais ampla, porque impede a própria ação penal.
Pegadinha: Traz um instituto real (ANPP) sem que estejam presentes seus pressupostos procedimentais.O silêncio da vítima sobre a persecução não equivale a consentimento com a fraude e não afeta a tipicidade. Ele pode, no máximo, indicar ausência de representação, que é questão de procedibilidade.
Pegadinha: Mistura condição de procedibilidade com consentimento do ofendido.A Lei 15.397/2026 revogou o §5º do art. 171, CP, e o estelionato voltou a ser crime de ação pública incondicionada. Por ser mudança mais gravosa, ela não deve retroagir aos fatos de 2019, então o gabarito vale para o caso narrado, mas não para fatos posteriores à nova lei.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Processual Penal): Acordo de Não Persecução Penal: Requisitos, Vedações, Homologação, Recusa, Retroatividade e Rescisão
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