Questão comentada · Direito Tributário
Questão 24 — OAB XXXI
Maria dos Santos, querendo constituir hipoteca sobre imóvel de sua propriedade em garantia de empréstimo bancário a ser por ela contraído, vai a um tabelionato para lavrar a escritura pública da referida garantia real. Ali, é informada que o Município Z, onde se situa o bem, cobra o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre a constituição de direitos reais de garantia. Diante desse cenário, assinale a afirmativa correta.
- AÉ possível tal cobrança, pois a constituição de direito real de garantia sobre bens imóveis, por ato inter vivos, é uma das hipóteses de incidência do ITBI.
- BO contribuinte do ITBI, nesse caso, não seria Maria dos Santos, mas sim a instituição bancária em favor de quem a garantia real será constituída.
- CO tabelião atua como responsável por substituição tributária, recolhendo, no lugar do contribuinte, o ITBI devido em favor do Município Z nessa constituição de direitos reais de garantia.
- DNão é possível exigir ITBI sobre direitos reais de garantia sobre imóveis.
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Comentário de cada alternativa
O art. 156, II, CF permite o ITBI sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, "exceto os de garantia". A hipoteca, direito real de garantia, está expressamente fora da incidência.
Pegadinha: Omite a ressalva constitucional "exceto os de garantia".Não há contribuinte algum, porque não há fato gerador: a constituição de direito real de garantia está excluída do ITBI pelo art. 156, II, CF. Discutir quem seria o sujeito passivo é irrelevante.
Como não há incidência de ITBI sobre direitos reais de garantia (art. 156, II, CF), não há tributo a recolher. Além disso, o tabelião responde de forma solidária e subsidiária pelos tributos dos atos que pratica (art. 134, VI, CTN), e não como substituto tributário.
Pegadinha: Confunde a responsabilidade subsidiária do tabelião com substituição tributária.A CF autoriza o ITBI sobre a transmissão inter vivos de imóveis e de direitos reais sobre imóveis, "exceto os de garantia" (art. 156, II). Assim, a constituição da hipoteca não pode ser tributada, e a cobrança do Município Z é inconstitucional.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Tributário): IPTU e ITBI
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