Questão comentada · Legislação Penal Especial
Questão 63 — OAB XXX
Zélia, professora de determinada escola particular, no dia 12/09/2019, presencia, em via pública, o momento em que Luiz, nascido em 20/12/2012, adota comportamento extremamente mal-educado e pega brinquedos de outras crianças que estavam no local. Insatisfeita com a omissão da mãe da criança, sentindo-se na obrigação de intervir por ser professora, mesmo sem conhecer Luiz anteriormente, Zélia passa a, mediante grave ameaça, desferir golpes com um pedaço de madeira na mão de Luiz, como forma de lhe aplicar castigo pessoal, causando-lhe intenso sofrimento físico e mental. Descobertos os fatos, foi instaurado inquérito policial. Nele, Zélia foi indiciada pelo crime de tortura com a causa de aumento em razão da idade da vítima. Após a instrução, confirmada a integralidade dos fatos, a ré foi condenada nos termos da denúncia, reconhecendo o magistrado, ainda, a presença da agravante em razão da idade de Luiz. Considerando apenas as informações expostas, a defesa técnica de Zélia, no momento da apresentação da apelação, poderá, sob o ponto de vista técnico, requerer
- Aa absolvição de Zélia do crime imputado, pelo fato de sua conduta não se adequar à figura típica do crime de tortura.
- Ba absolvição de Zélia do delito de tortura, com fundamento na causa de exclusão da ilicitude do exercício regular do direito, em que pese a conduta seja formalmente típica em relação ao crime imputado.
- Co afastamento da causa de aumento de pena em razão da idade da vítima, restando apenas a agravante com o mesmo fundamento, apesar de não ser possível pugnar pela absolvição em relação ao crime de tortura.
- Do afastamento da agravante em razão da idade da vítima, sob pena de configurar bis in idem, já que não é possível requerer a absolvição do crime de tortura majorada.
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Comentário de cada alternativa
A tortura-castigo (art. 1º, II, da Lei 9.455/1997) é crime próprio: exige que a vítima esteja "sob sua guarda, poder ou autoridade". Zélia não conhecia Luiz e não tinha qualquer vínculo de guarda ou autoridade sobre ele (ser professora de outra escola não basta), de modo que a conduta não se amolda ao tipo de tortura, cabendo a absolvição dessa imputação (sem prejuízo de outro crime, como lesão corporal).
A conduta nem é formalmente típica como tortura, por faltar a relação de guarda, poder ou autoridade (art. 1º, II, da Lei 9.455/1997). E agredir criança alheia com pedaço de madeira jamais configuraria exercício regular de direito.
Pegadinha: Admite a tipicidade formal, que justamente falta por ausência da elementar do vínculo com a vítima.O pedido tecnicamente prioritário é a absolvição pela tortura, pois falta a elementar do vínculo de guarda, poder ou autoridade (art. 1º, II, da Lei 9.455/1997); discutir apenas causa de aumento e agravante pressupõe a tipicidade, que não existe.
Pegadinha: Afirma não ser possível pedir absolvição, quando ela é justamente a tese principal.Embora a cumulação da majorante de idade (art. 1º, §4º, II, da Lei 9.455/1997) com a agravante do art. 61, II, "h", do CP configurasse bis in idem, a tese principal é a atipicidade da tortura, porque Zélia não tinha a vítima sob guarda, poder ou autoridade; logo, é possível requerer a absolvição.
Pegadinha: Traz um argumento verdadeiro (bis in idem) para desviar da tese principal de atipicidade.Para aprofundar
Doutrina Essencial (Legislação Penal Especial): Tortura: Lei 9.455/1997, Espécies, Tortura-Castigo, Omissão, Efeitos da Condenação e Extraterritorialidade
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