Questão comentada · Direito Processual Penal
Questão 67 — OAB XLII
Policiais ingressaram no imóvel pertencente a Paulo, às 4 horas da manhã, em regular perseguição iniciada logo após a prática de um homicídio, a fim de prender Júnior (filho de Paulo) em flagrante delito. Ao ingressar no imóvel, os policiais capturaram Júnior e, em busca pessoal, localizaram o telefone celular do custodiado no bolso da calça. Além de prender Júnior em flagrante, a autoridade policial determinou o encaminhamento do telefone apreendido à perícia técnica, a fim de descobrir seu conteúdo. O laudo pericial indicou que nele havia conversas que confirmavam a pertinência de Júnior em associação criminosa. Assim, foi instaurado inquérito policial contra Júnior, para apurar o delito de associação criminosa. Nesse caso, assinale a opção que indica corretamente, a alegação que você, como advogado(a) de Júnior, deve apresentar.
- AA prisão em flagrante foi válida, porém esta não autoriza a apreensão do aparelho telefônico do flagranteado, o qual somente poderia ser apreendido por ordem judicial prévia e expressa.
- BO ingresso em domicílio para prisão em flagrante não pode ocorrer no período noturno, havendo nulidade de todos os atos subsequentes ao ingresso dos policiais no domicílio de Paulo, invalidando, inclusive, a prisão em flagrante.
- CO ingresso no interior da residência de terceiros depende de expedição de mandado de busca, havendo nulidade de todos os atos subsequentes ao ingresso dos policiais no domicílio de Paulo, invalidando, inclusive, a prisão em flagrante.
- DA prisão em flagrante foi válida, entretanto, a autoridade policial não poderia determinar a quebra de sigilo de dados dos telefones apreendidos, havendo nulidade da prova colhida a partir da perícia do aparelho e de todos os atos subsequentes.
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Comentário de cada alternativa
A apreensão do celular durante a prisão em flagrante não depende de ordem judicial (Tema 977 da Repercussão Geral do STF; art. 6º, II, CPP). O que exige consentimento do titular ou prévia decisão judicial é o acesso aos dados do aparelho.
Pegadinha: Confunde a apreensão do aparelho, que é livre, com o acesso ao seu conteúdo, que é protegido.Em flagrante delito, a casa pode ser penetrada a qualquer hora, de dia ou de noite, sem mandado (art. 5º, XI, CF); a restrição ao "durante o dia" vale apenas para o cumprimento de determinação judicial.
Pegadinha: Estende ao flagrante a restrição de horário própria do mandado judicial.A exceção constitucional do flagrante (art. 5º, XI, CF) vale para qualquer casa, inclusive de terceiro, e a perseguição iniciada logo após o homicídio caracteriza flagrante (art. 302, III, CPP), dispensando mandado.
A entrada e a prisão foram válidas, pois houve flagrante em perseguição (art. 5º, XI, CF; art. 302, III, CPP). Contudo, conforme o Tema 977 da Repercussão Geral do STF, o acesso aos dados de celular apreendido no flagrante depende de consentimento expresso do titular ou de prévia decisão judicial; a perícia determinada pelo delegado é prova ilícita, contaminando as provas derivadas (art. 157, §1º, CPP).
Para aprofundar
Tema 280 do STFTema 977 do STF
Doutrina Essencial (Direito Processual Penal): Medidas Cautelares: Teoria Geral, Prisão em Flagrante e Audiência de Custódia
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