Medidas Cautelares: Teoria Geral, Prisão em Flagrante e Audiência de Custódia

Por que estudar: no banco do Cátedra, o tema aparece sobretudo em provas de Delegado e Promotor, seguidas de OAB, Defensoria e Magistratura. As bancas repetem: vedação à atuação de ofício para decretar (Súmula 676/STJ) e liberdade para revogar de ofício (art. 282, § 5º); classificação do flagrante (próprio, impróprio, presumido, preparado, esperado, retardado); os prazos de 24 horas do art. 306 e do art. 310; as três decisões do juiz na custódia; e os efeitos da não realização da audiência. Em 2026 a matéria mudou muito: a Lei 15.358/2026 tornou a videoconferência a regra na custódia, e a Lei 15.272/2025 criou os §§ 5º e 6º do art. 310 e o art. 310-A. A FGV cobrou a Lei 15.272 no MP-MT 2026, q. 65.

1. Tutela cautelar no processo penal

1.1 Noções

Medida cautelar é providência urgente para assegurar a eficácia do processo diante do tempo que ele consome. Ao contrário do que ocorria no CPC/1973, o processo penal não conhece processo cautelar autônomo: as medidas são decretadas como incidentes da investigação ou da ação.

O Título IX do CPP cuida apenas das cautelares pessoais.

1.2 O fim da bipolaridade (Lei 12.403/2011)

Antes de 2011 só havia dois polos: prisão ou liberdade provisória. A lei criou o meio-termo: as medidas dos arts. 319 e 320, que funcionam de dois modos:

• como contracautela, substituindo uma prisão anterior;
• como cautelar autônoma, imposta a quem estava em liberdade plena.

1.3 Pressupostos e requisitos (art. 282)

"As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado."

• Fumus commissi delicti: prova da existência do crime e indícios de autoria.
• Periculum libertatis: perigo concreto gerado pela liberdade do imputado.

Ideia-chave: o art. 283, § 1º, afasta as cautelares do Título IX da infração sem pena privativa de liberdade cominada. Daí o exemplo clássico: não cabem para o art. 28 da Lei de Drogas.

Outras regras do art. 282 que caem literalmente:

• § 1º: aplicação isolada ou cumulativa.
• § 3º: contraditório prévio: intimação da parte contrária para se manifestar em 5 dias, salvo urgência ou perigo de ineficácia, que devem ser justificados com elementos do caso concreto.
• § 4º: descumprimento: o juiz, mediante requerimento do MP, do assistente ou do querelante, pode substituir, cumular ou, em último caso, decretar a preventiva. O dispositivo ainda menciona o "parágrafo único do art. 312", hoje § 1º.
• § 5º: o juiz pode, de ofício ou a pedido, revogar ou substituir a medida e voltar a decretá-la, se sobrevierem razões. Na letra, cabe ao juiz voltar a decretar; à luz da Súmula 676/STJ, a doutrina exige nova provocação para isso.
• § 6º: o não cabimento da substituição deve ser justificado de forma individualizada.

Pegadinha: a ordem do § 4º não é escada obrigatória. A lei fala em "em último caso", mas, fundamentando, o juiz pode ir direto à preventiva.

1.4 Poder geral de cautela

Prevalece nos tribunais que não há poder geral de cautela para restringir liberdade no processo penal: vigoram a legalidade estrita e a tipicidade processual.

Ressalva de atenção: no STJ, o Tema 1.347 admite a regressão cautelar de regime "autorizada pelo poder geral de cautela do juízo da execução". É regra da execução penal, não contradiz o que foi dito sobre a fase de conhecimento.

1.5 Vedação à prisão cautelar ex lege

Ninguém pode ficar preso por força de proibição abstrata da lei. Por isso o STF declarou inconstitucional a expressão "e liberdade provisória" do art. 44 da Lei de Drogas (Tema 959 de repercussão geral). Ver tópico 16.