Questão comentada · Direitos Humanos
Questão 17 — OAB XLI
Em razão da alta concentração de indígenas no Município X e com vistas à melhor promoção dos seus direitos e garantias, as autoridades locais adotaram uma série de medidas administrativas com impacto direto sobre as referidas comunidades. Não lhes foi franqueada, contudo, qualquer mecanismo de participação nos ciclos de elaboração e implementação dessas medidas. Nesse contexto, você foi procurado(a), como advogado(a), para representar uma das comunidades. À luz da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre Povos Indígenas e Tribais, assinale a opção que apresenta, corretamente, sua orientação.
- AÉ assegurado às comunidades indígenas e às populações tradicionais o direito à consulta, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, por meio de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-las diretamente.
- BNo caso específico, a Convenção em questão excetua o dever de assegurar a participação das comunidades indígenas diretamente atingidas, já que se trata de medidas tomadas com o intuito de promover a máxima eficácia dos direitos e das garantias dessas populações tradicionais.
- CApesar de as disposições da Convenção em questão estabelecerem a necessidade de efetiva participação das comunidades indígenas cada vez que forem previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-las diretamente, a não observância desse dever estatal somente acarreta vício capaz de anular os atos praticados se restar demonstrado, no caso concreto, a existência de prejuízo.
- DÉ assegurado às comunidades indígenas e populações tradicionais o direito à consulta, mediante procedimentos apropriados, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-las diretamente. No âmbito nacional, confiou-se à Fundação Nacional do Índio (FUNAI) a atribuição para representar diretamente as referidas comunidades, por serem desprovidas de personalidade jurídica própria.
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Comentário de cada alternativa
Reproduz o art. 6º, item 1, "a", da Convenção 169 da OIT: os governos devem consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e por meio de suas instituições representativas, sempre que previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente. A finalidade benéfica das medidas não afasta esse dever.
A Convenção 169 não excepciona o dever de consulta quando a medida pretende beneficiar os povos indígenas; a consulta é exigida sempre que a medida possa afetá-los diretamente (art. 6º, 1, "a").
Pegadinha: Cria exceção inexistente baseada na finalidade protetiva da medida.A Convenção 169 não condiciona a consequência do descumprimento do dever de consulta à demonstração de prejuízo; a consulta prévia é obrigação do Estado, e sua omissão vicia a medida adotada.
Pegadinha: Importa a lógica do "pas de nullité sans grief" para um dever convencional.A primeira parte está correta, mas os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos (art. 232, CF); a consulta se faz por suas próprias instituições representativas, e não por representação da FUNAI.
Pegadinha: Acrescenta à regra correta uma tutela da FUNAI incompatível com o art. 232 da CF.Para aprofundar
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