Questão comentada · Direito Penal
Questão 18 — Juiz Federal TRF2 2018 · TRF2 Própria
Leia as assertivas e ao final marque a opção correta: I - O consentimento do ofendido é causa de extinção da tipicidade, sempre que apreça expressa ou tacitamente no tipo de injusto, como condição que deve estar necessariamente presente para funcionar como excludente. II - Ainda a respeito da disciplina da ilicitude, é possível constatar que o nosso Código Penal relaciona quatro causas de exclusão da ilicitude, mas apenas explicitou conceitualmente duas delas em sua Parte Geral. III - Age em legitima defesa de direito difuso de terceiros, a equipe policial que ingressa no interior de uma residência para prender em flagrante delito uma pessoa que lá se encontra, mantendo escondida em seu interior, farta quantidade de droga. IV - Segundo a teoria da ratio essendi, a prática de uma conduta típica indicia sempre a sua própria ilicitude, de modo que se resultar provado que o agente agiu em legítima defesa, teremos o caso de uma conduta típica, mas com a exclusão de sua antijuridicidade. V - No que concerne ao instituto do estado de necessidade adotado pelo legislador pátrio, é possível afirmar que age em estado de necessidade exculpante, a equipe policial que ingressa no interior de uma residência para prender quem se encontra em flagrante delito.
- AApenas as assertivas I e II estão corretas.
- BApenas as assertivas III e IV estão corretas.
- CApenas as assertivas I e V estão corretas.
- DApenas as assertivas II e IV estão corretas.
- EApenas as assertivas III e V estão corretas.
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Análise das assertivas
Quando o dissenso da vítima integra o tipo, expressa ou tacitamente (ex.: violação de domicílio, "contra a vontade"), o consentimento afasta a própria tipicidade, e não a ilicitude.
O art. 23 do CP prevê quatro excludentes (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito), mas só conceitua o estado de necessidade (art. 24) e a legítima defesa (art. 25).
A prisão em flagrante dentro de domicílio é autorizada pelo art. 5º, XI, da CF e pelo art. 301 do CPP; os policiais agem em estrito cumprimento do dever legal, não em legítima defesa.
A descrição corresponde à teoria indiciária (ratio cognoscendi): o fato típico indicia a ilicitude. Pela ratio essendi (tipo total de injusto), a ilicitude é a essência do tipo, e a legítima defesa excluiria a própria tipicidade.
O CP adota a teoria unitária: o estado de necessidade é sempre justificante (art. 24), e a entrada policial para prender em flagrante configura estrito cumprimento do dever legal.
Comentário de cada alternativa
Correta: só I (consentimento como elemento do tipo exclui a tipicidade) e II (art. 23 do CP lista quatro excludentes e conceitua apenas o estado de necessidade e a legítima defesa) são verdadeiras.
Errada: III (é estrito cumprimento do dever legal, não legítima defesa) e IV (descreve a ratio cognoscendi) são falsas — ver assertivas III e IV.
Errada: a V é falsa — ver assertiva V.
Errada: a IV é falsa — ver assertiva IV.
Errada: III e V são falsas — ver assertivas III e V.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Direito Penal): Ilicitude: Estado de Necessidade, Legítima Defesa, Estrito Cumprimento do Dever Legal, Exercício Regular de Direito, Consentimento e Excesso
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