Questão comentada · Legislação Penal Especial
Questão 91 — DPE-ES 2023 · FCC
Rodrigo foi denunciado como incurso no artigo 33 da Lei 0111.343/2006, pois, em 09 de setembro de 2022, na rua A, próxima ao Templo Evangélico B, trazia consigo, para venda, 400 g de entorpecente conhecido por maconha, segundo consta no laudo de constatação provisório. Devidamente realizada a instrução crimina.l, inclusive com confissão do réu e robl!Jsta prova da proximidade do Templo em questão. o Ministério Público do Espírito Santo requereu a condenação de Rodrigo, nos exatos temos da denúncia mas agora como incurso no artigo 33 e.e. 40, III da Lei r{l 11.343/2003, devído à p,oximidade de local de lotação. Após memoriais defensivos, leram os autos conclusos para sentença Tendo em vista o narrado, e especificamente em relação ao fato ter sido praticado nas proximidades de Templo Evangélico, deve o juiz
- Aafastar a causa de aumento eis que tal fato não está inserido no rol das majorantes legalmente previstas.
- Benviar os autos ao Ministério Público para que proceda o aditamento da denúncia, eis tratar-se de causa de aumento de pena não reconhecível de olicio.
- Cenviar os autos ao Ministério Público para que proceda o aditamento da denúncia, eís tratar-se de agravante de pena não reoonhecível de oficio.
- Dmanter a referida agravante de pena. pois já estava descrila na denúncia, tratando-se, portanto, de emendatio libel/i.
- Eafastar a causa de aumento, por tratar-se de mutatio libel/1 não realizada no momento correto.
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Comentário de cada alternativa
O art. 40, III, da Lei 11.343/2006 enumera os locais cuja proximidade majora a pena (estabelecimentos prisionais, de ensino, hospitalares, entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas ou beneficentes, entre outros) e não inclui templos religiosos. A ampliação do rol por analogia in malam partem é vedada, de modo que a majorante deve ser afastada.
Não se trata de aditar a denúncia: o fato (proximidade do templo) já estava descrito, mas não se enquadra em nenhuma das hipóteses do art. 40, III, da Lei de Drogas.
O art. 40 traz causas de aumento, e não agravantes; e a proximidade de templo não está prevista em nenhuma delas.
Pegadinha: Chama de agravante uma causa de aumento.A emendatio libelli (art. 383, CPP) só permite nova capitulação legal dentro de tipos ou majorantes existentes, e a proximidade de templo não é majorante prevista em lei.
Não há mutatio libelli, porque o fato estava descrito na denúncia; o afastamento decorre da atipicidade da majorante, e não de vício procedimental.
Para aprofundar
Doutrina Essencial (Legislação Penal Especial): Crimes Hediondos e Equiparados: Rol, Vedações, Regime, Progressão, Livramento e Prisão Temporária
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