Questão comentada · Direito da Criança e do Adolescente
Questão 37 — TJ-TO 2025 · FGV
Junior, menor impúbere, devidamente representado, propôs demanda contra o município em que reside, tendo por objeto sua matrícula em creche da rede municipal. O infante foi diagnosticado com transtorno do espectro autista e, atualmente, tem 3 anos de idade. Pleiteia-se o acesso à creche próxima de sua residência, no mesmo estabelecimento frequentado por seu irmão mais novo, Gabriel. Em sua defesa, o município argui preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, sustenta a impossibilidade de abertura de vagas em creche por restrições orçamentárias. Considerando-se o caso proposto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores e a legislação aplicável, é correto afirmar que:
- Aprospera a preliminar, pois a obrigação de atender à criança compete ao ente estadual, uma vez que, por força de lei, cabe ao estado a criação de classes específicas para crianças e adolescentes com deficiência em sua rede de ensino;
- Bo direito à creche em favor do infante está assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata;
- Ca educação infantil, em creche e pré-escola, deve ser prestada pela municipalidade; entretanto, sua implementação estaria condicionada a critérios orçamentários e administrativos, respeitada a discricionariedade do Poder Executivo;
- Da educação é direito subjetivo da criança, sendo dever do estado criar condições para garantir o acesso à educação pública e gratuita, preferencialmente próximo à residência; contudo, não há obrigação da municipalidade de matricular ambos os infantes na mesma unidade educacional;
- Eé cabível a condenação do município à obrigação, haja vista ser seu dever assegurar o atendimento educacional gratuito aos educandos com deficiência e com transtornos globais do desenvolvimento, preferencialmente em instituições especializadas de ensino, a fim de desenvolverem sua capacidade cognitiva de acordo com suas especificidades.
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Comentário de cada alternativa
A educação infantil cabe prioritariamente aos Municípios (art. 211, §2º, CF; art. 11, V, LDB); o município é parte legítima, e o atendimento à criança com deficiência ocorre preferencialmente na rede regular.
Conforme o Tema 548 da Repercussão Geral do STF, a educação básica em todas as fases, inclusive a creche (0 a 3 anos), é direito fundamental assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, exigível judicialmente. Por isso não prosperam nem a ilegitimidade nem a alegação de restrição orçamentária.
O Tema 548 da Repercussão Geral do STF afasta a tese de que a oferta de creche ficaria condicionada à conveniência orçamentária e administrativa do Executivo; trata-se de dever jurídico exigível.
Pegadinha: Acerta a competência municipal, mas usa o argumento da reserva do possível rejeitado pelo STF.O art. 53, V, ECA (Lei 13.845/2019) garante acesso a escola próxima da residência e vagas no mesmo estabelecimento para irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino; Junior e Gabriel estão ambos na educação infantil.
Pegadinha: Nega o direito de irmãos estudarem na mesma unidade, expressamente previsto no ECA.O atendimento educacional especializado é prestado preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III, CF; art. 54, III, ECA), e não em instituições especializadas.
Pegadinha: Troca "rede regular de ensino" por "instituições especializadas".Para aprofundar
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