Questão comentada · Direito Administrativo
Questão 83 — TJ-PR 2023 · FGV
Por meio de sua Secretaria de Licenciamento, o Município de Águas Termais emitiu alvará de localização e funcionamento à empresa XLO Ltda. para desenvolver atividade de serviço de alimentação exclusivamente por entrega, sem atendimento físico no local (dark kitchen). Sabe-se que o processo administrativo foi conduzido de modo regular e que a liberação se deu pela interpretação do Art. 6º do Código de Posturas e de Atividades Urbanas do Município de Águas Termais, que traz a listagem dos documentos que devem ser apresentados para obtenção do alvará de localização e funcionamento: para a autoridade competente, há o dever-poder de liberação mediante a entrega de todos os documentos exigidos pelo Art. 6º. Seis meses após a concessão do alvará e com a empresa XLO Ltda. já em pleno funcionamento, o prefeito exonerou o secretário de Licenciamento e fez nova indicação para o cargo. O novo secretário, contrário às dark kitchens, decide invalidar o alvará de localização e funcionamento concedido à empresa XLO Ltda. porque considerou ilegal a decisão anterior. Na sua interpretação, o Art. 6º do Código de Posturas e de Atividades Urbanas do Município de Águas Termais não determinaria uma decisão de natureza vinculante, mas discricionária, sendo devida a negativa da liberação porque as dark kitchens são contrárias ao interesse público. Considerando essa narrativa, sobre a decisão do novo secretário de Licenciamento do Município de Águas Termais, é correto afirmar que é:
- Alegal, pois é sua competência zelar pela legalidade dos atos administrativos segundo o dever de autotutela;
- Blegal, pois atos públicos de liberação, como alvará de localização e funcionamento, são invariavelmente discricionários;
- Clegal, pois as dark kitchens apenas poderiam ser exercidas por particulares mediante delegação pública, tendo em vista o seu potencial de impacto no sossego e nos direitos de vizinhanças;
- Dilegal, pois ao novo secretário de Licenciamento não seria devida a mudança de entendimento sobre o Art. 6º do Código de Posturas e de Atividades Urbanas do Município de Águas Termais;
- Eilegal, pois a mudança de interpretação não pode gerar efeitos retroativos para alcançar o alvará de localização e funcionamento da empresa XLO Ltda.
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Comentário de cada alternativa
A autotutela permite anular atos ilegais, mas o ato não era ilegal: foi praticado com base na orientação então vigente, e a mudança de interpretação não autoriza rever situações já constituídas (art. 24 da LINDB; art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei 9.784/1999).
Atos de liberação podem ser vinculados ou discricionários conforme a lei; alvará de localização e funcionamento é, em regra, vinculado (licença). O "invariavelmente" torna a afirmação falsa.
Pegadinha: Generalização com "invariavelmente".Serviço de alimentação por entrega é atividade econômica privada, aberta à livre iniciativa (art. 170, parágrafo único, CF), sujeita apenas a poder de polícia, e não serviço público que dependa de delegação. Eventual impacto à vizinhança se resolve pelas normas urbanísticas.
A Administração pode mudar sua interpretação de uma norma; o que lhe é vedado é aplicá-la retroativamente a situações já constituídas (art. 2º, parágrafo único, XIII, Lei 9.784/1999; art. 24 LINDB). O novo entendimento valeria para pedidos futuros.
Pegadinha: Confunde proibição de retroação com proibição de mudar entendimento.A revisão de ato cuja produção já se completou deve considerar as orientações gerais da época, vedado declarar inválidas situações plenamente constituídas com base em mudança posterior de orientação (art. 24 da LINDB); a Lei 9.784/1999 também veda a aplicação retroativa de nova interpretação (art. 2º, parágrafo único, XIII). Como o processo foi regular e o alvará seguiu a interpretação vigente, a invalidação é ilegal.
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