Questão comentada · Direito Penal
Questão 52 — TJ-ES 2023 · FGV
Em uma ação penal na qual se imputa ao réu a prática de crime de ameaça contra sua ex-namorada, com incidência da Lei Maria da Penha, consta que o fato foi cometido na presença do filho da vítima, de 5 anos de idade. À luz da legislação penal, a presença da aludida criança na ocasião dos fatos deve ser considerada:
- Acircunstância agravante;
- Bcircunstância judicial desfavorável;
- Ccausa de aumento de pena;
- Dcircunstância qualificadora;
- Ecircunstância elementar.
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Comentário de cada alternativa
O rol de agravantes do art. 61 do CP é taxativo e não prevê a prática do crime na presença de descendente da vítima; a alínea "f" do inciso II trata da violência contra a mulher, não da presença de criança.
Pegadinha: Induz a enquadrar o fato no art. 61, II, "f", que não contempla a presença de descendente.Como não há agravante, majorante ou qualificadora que trate da presença de descendente no crime de ameaça, o fato só pode ser valorado na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável (circunstâncias/consequências do crime, art. 59 do CP), conforme doutrina e jurisprudência majoritárias. A majorante pela presença de descendente existe apenas para o feminicídio, o que não alcança a ameaça.
A causa de aumento pela prática do crime na presença física ou virtual de descendente está prevista apenas para o feminicídio; aplicá-la à ameaça seria analogia in malam partem.
Pegadinha: Transporta para a ameaça a majorante própria do feminicídio.O art. 147 do CP não possui forma qualificada ligada à presença de criança; qualificadoras alteram os limites da pena em abstrato e dependem de previsão legal expressa.
Elementares são os dados essenciais do tipo, sem os quais o crime desaparece ou se transforma; a ameaça se configura independentemente da presença de terceiros.
A Lei 14.994/2024 passou a prever pena em dobro para a ameaça contra a mulher por razões da condição do sexo feminino (art. 147, §1º, CP), mas não criou agravante ou majorante pela presença de descendente na ameaça, de modo que o gabarito continua válido em out/2026.
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