Questão comentada · Direito Penal
Questão 61 — OAB XXVIII
David, em dia de sol, levou sua filha, Vivi, de 03 anos, para a piscina do clube. Enquanto a filha brincava na piscina infantil, David precisou ir ao banheiro, solicitando, então, que sua amiga Carla, que estava no local, ficasse atenta para que nada de mal ocorresse com Vivi. Carla se comprometeu a cuidar da filha de David.
Naquele momento, Vitor assumiu o posto de salva-vidas da piscina. Carla, que sempre fora apaixonada por Vitor, começou a conversar com ele e ambos ficam de costas para a piscina, não atentando para as crianças que lá estavam.
Vivi começa a brincar com o filtro da piscina e acaba sofrendo uma sucção que a deixa embaixo da água por tempo suficiente para causar seu afogamento. David vê quando o ato acontece através de pequena janela no banheiro do local, mas o fecho da porta fica emperrado e ele não consegue sair. Vitor e Carla não veem o ato de afogamento da criança porque estavam de costas para a piscina conversando.
Diante do resultado morte, David, Carla e Vitor ficam preocupados com sua responsabilização penal e procuram um advogado, esclarecendo que nenhum deles adotou comportamento positivo para gerar o resultado.
Considerando as informações narradas, o advogado deverá esclarecer que:
- ACarla e Vitor, apenas, poderão responder por homicídio culposo, já que podiam atuar e possuíam obrigação de agir na situação.
- BDavid, apenas, poderá responder por homicídio culposo, já que era o único com dever legal de agir por ser pai da criança.
- CDavid, Carla, Vitor poderão responder por homicídio culposo, já que os três tinham o dever de agir.
- DVitor, apenas, poderá responder pelo crime de omissão de socorro.
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Comentário de cada alternativa
Carla assumiu voluntariamente a responsabilidade de vigiar a criança e Vitor, como salva-vidas, tinha o dever de vigilância da piscina; ambos são garantidores (art. 13, §2º, "b", CP), podiam agir e, por desatenção, deixaram de evitar o resultado, respondendo por homicídio culposo em omissão imprópria. O fato de "ninguém ter adotado comportamento positivo" não afasta a imputação, pois nos crimes omissivos impróprios a omissão do garantidor equivale à causação.
David tem o dever legal de proteção (art. 13, §2º, "a", CP), mas a omissão só é penalmente relevante quando o omitente devia E podia agir; preso no banheiro pelo fecho emperrado, ele não tinha possibilidade física de evitar o resultado.
Pegadinha: Foca apenas no dever de agir do pai e omite o requisito do "poder agir".Embora os três tivessem dever de agir, David não podia agir (estava trancado), o que afasta a relevância penal de sua omissão (art. 13, §2º, CP); só Carla e Vitor respondem.
Pegadinha: Ignora que o dever de agir exige também a possibilidade real de agir.Vitor é garantidor (dever de vigilância como salva-vidas), logo responde pelo resultado (homicídio culposo por omissão imprópria), e não por omissão de socorro (art. 135, CP), que é crime omissivo próprio de quem não tem o dever de garante; além disso, Carla também responde.
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